مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

«انا الله و انّا اليه راجعون »

فوجئنا ببالغ الأسى والأسف - و الكتاب قيد الطبع - بالمصاب الجلل و الكارثة العظمى، و ذلك بإرتحال فقيه الطائفة، السيد المؤلف قدس سره ، ففجعت أسرة آل الجزائري العريقة في العلم و التدين بفقد عميدها في العصر الحاضر، بل و فجعت الحوزات العلمية بفقدها أحد أساطين العلم و التقوى، فصدق قوله علیه السلام :

«إذا مات المؤمن الفقيه ثلم في الإسلام ثلمة لا يسدها شيء»

ففي السحر من ليلة السبت 25 ذي القعدة الحرام 1419 أفل هذا الكوكب الساطع عن سماء الفقاهة وافداً على ربّه الكريم، فسكن ذلك القلب العطوف، و سكنت تلك اليراعة التي خلدت لسالكي طريق الإجتهاد و روّاد الفضيلة تراثاً علمياً و معنوياً ضخماً. بعد أن قضى زهاء أربعين عاماً من عمره الشريف بجوار باب مدينة علم الرسول صلى الله عليه وآله وسلم متعلّماً ثم مدرساً و مؤلفاً، وكان أمله أن يثوى في تلك الارض المقدسة، لكن قدر له الخروج منها و أن ينتقل إلى «دار السلام» في حرم

أهل البيت علیهم السلام فيكون مضجعه و مثواه الأخير بجوار سيدتنا فاطمة الصغرى علیها السلام . و بهذا الفادح الأليم نعزّي حامي الشريعة الغراء سيّدنا الإمام المنتظر «صلوات الله و سلامه عليه و عجل فرجه الشريف»، كما نعزي أسرته الكريمة، سائلين منه تعالى لهم الصبر و الأجر.

و إنّنا و إن فقدنا شخص المؤلف، لكنّا لم نفقد منتهى هدايته في علمه و تقواه، و تواضعه و زهده و عزوفه عن الدنيا و زخارفها، و إعراضه عنها، فقد جسّد قدس سره الاسلام علماً و عملاً، عاش سعيداً و مات حميداً، و جزاه الله عن الاسلام و أهله خيراً. و نستمد منه تعالى التوفيق لمواصلة منهاجه و نشر ما بقي من أجزاء هذه الموسوعة الفقهية الخالدة «هدى الطالب بل و إعداد سائر مؤلفاته الثمينة التي هي حصيلة جهاده العلمي الدؤوب للطبع لتكون خدمة أخرى لفقه أهل البيت علیهم السلام ، إنه ولي التوفيق.

ص: 3

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»

الحمد لله ربّ العالمين، والصلاة والسلام على سيّد الأنبياء و المرسلين محمّد و آله الطيبين الطاهرين، لا سيّما الإمام المبين و غياث المضطر المستكين عجّل الله تعالى فرجه الشريف، و اللعن المؤبّد على أعدائهم أجمعين.

ص: 4

..........

______________________________

الشرط الذي يتمّ به تأثير العقد، لا كون أضدادها موانع الصحة، فمثل البلوغ و الاختيار متمّم تأثير الإنشاء في النقل و الانتقال، لا كون الصبا و الإكراه مانعين عن نفوذه. و يشهد له تعبيرهم «باشتراط الكمال بالبلوغ و العقل» و تفريعهم بطلان عقد الصبي عليه، من جهة فقد الشرط.

نعم تعبير المصنف قدّس سرّه ب «بطلان عقد الصبي» قد يوهم مانعية الصبا عن الصحة.

لكن يندفع بأنّه متفرّع على اشتراط الكمال كما سيأتي في كلام الشهيد قدّس سرّه.

مضافا إلى تداول إطلاق الشرط على الأمر الوجودي و عدم المانع، و الأمر سهل.

الأمر الثالث: أنّ الشرائط المذكورة معتبرة في البيع، سواء أنشئ بالقول أم بالفعل، بناء على ما تقرّر في باب المعاطاة من المكابرة في منع صدق البيع العرفي- الموجب للملك- عليها. و كذا الحال لو قيل بعدم الملك، و أنّها تفيد الإباحة تعبدا، و ذلك لما تقرّر في أوّل تنبيهات المعاطاة من أن المتيقن من المعاملة الفعليّة هي الجامعة لشرائط البيع القولي.

إذا عرفت ما ذكرناه من الأمور فلنشرع في توضيح المتن.

ص: 6

و ظاهره (1) إرادة التعميم لصورة إذن الولي (2).

و عن التذكرة: «أنّ الصغير محجور عليه بالنصّ و الإجماع، سواء كان مميّزا أو لا، في جميع التصرّفات، إلّا ما استثني، كعباداته (3)

______________________________

فيه. و قال أصحابنا و الشافعي و مالك: هو تتبّع أحواله في ضبط أمواله، و حسن تصرفه، بأن يكل إليه مقدمات البيع، لكن العقد لو وقع منه كان باطلا، و يلزم على قول أبي حنيفة أن يكون العقد صحيحا» «1».

و الشاهد في نسبة بطلان عقد الصبي المميّز إلى أصحابنا.

(1) منشؤه إطلاق محجورية الصبي عن التصرف، بلا فرق بين استقلاله فيه و بين إذن الولي له.

(2) يعني: فيكون الصبي مسلوب العبارة كالبهائم، فلا عبرة بعبارته و إن اقترنت بإذن الولي أو إجازته. ففي المسألة أقوال، أهمّها اثنان:

أحدهما: اعتبار البلوغ في المتعاقدين، و عدم العبرة بعبارة الصبي و إن كانت مع إذن الولي أو إجازته. و هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل المدّعى عليه الإجماع.

ثانيهما: اعتباره في نفوذ عقده من دون حاجة إلى مراجعة الولي.

و بعبارة أخرى: ما يثبت في البالغ- من استقلاله في أموره من عقوده و إيقاعاته- ينفى في الصبي، فليس الصبي مستقلّا في تصرفاته بحيث تنفذ عقوده و إيقاعاته بلا مراجعة الولي. فلا مانع من شمول إطلاق الأدلة الإمضائية لعقد الصبي مع إذن وليّه.

(3) لما ثبت في محلّه من شرعية عباداته، و إن كان محلّ الخلاف، و ظاهر كلام العلّامة التسالم على استثناء عبادات الصبي من أفعاله التي هو محجور عليها. و لكنه غير ظاهر.

______________________________

(1) كنز العرفان، ج 2، ص 102.

ص: 9

و إسلامه (1) و إحرامه و تدبيره و وصيّته و إيصال الهدية و إذنه في الدخول على خلاف في ذلك (2)» «1» انتهى.

و استثناء إيصال الهدية (3) و إذنه الهدية و اذنه في دخول الدار يكشف

______________________________

ثم إنّ الظاهر أنّ مورد البحث هو الصبي المميز الذي له قصد و إرادة. و أمّا غير المميّز الذي لا يميّز الصلاح عن الفساد و لا قصد له ففعله كعدمه، و لا يصلح أن يكون موردا للبحث و النزاع، لفقدان القصد المقوّم للأفعال القصدية الّتي منها البيع.

و من المعلوم أنّ الفعل الصادر بعنوانه المتقوّم بالقصد إذا صدر عن الصبي ينبغي أن يقع فيه البحث، و أنّه هل يكون موضوعا للآثار؟ أم لا بد في ترتيب الأثر عليه من صدوره عن البالغ، و أنّ الصادر عن الصبي ليس موضوعا للأثر. فدعوى «الإجماع على كون فعل الصبي كالعدم سواء أ كان مميزا أم لا» غير مسموعة، إذ لا مقتضي لصحة فعل غير المميّز، لعدم القصد إليه.

و بالجملة: فلا بدّ من جعل مورد البحث خصوص الصبي المميز القاصد للفعل، لتوقف العناوين القصدية على القصد.

(1) المراد بنفوذ إسلام الصبي هو خروجه به عن تبعية أبويه الكافرين، و هذا المورد منصوص، كصحة إحرامه و تدبيره و وصيته، و سيأتي في التعليقة التعرّض لها إن شاء اللّه تعالى.

(2) أي: في اعتبار إذن الصبي في الدخول، فقد يقال بجواز الدخول في الدار بمجرد إذن الصبي، و قد يقال بمنعه.

(3) غرض المصنف قدّس سرّه من هذه العبارة تقريب دلالة كلام العلّامة على ما نحن فيه، و هو حجر الصبي عن العقد و الإيقاع و عدم العبرة بإنشائه، و توضيحه: أنّه قد يتخيّل أجنبية عبارة التذكرة عن المقام، لظهور قوله: «الصغير محجور عليه في

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 73، س 25، و الحاكي عنه هو السيّد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 170.

ص: 10

..........

______________________________

جميع التصرفات» في اختصاص الحجر بتصرّفه في ماله كبيعه و شرائه و صلحه و هبته و إجارته و نحوها من التصرف الاعتباري في أمواله الشخصية. و أمّا إذا لم يتصرّف الصبي في مال نفسه بل توكّل عن الغير في مجرّد الإنشاء فقد يشكل استظهار بطلانه من قول العلّامة: «جميع التصرفات» لعدم كون إجراء العقد و الإيقاع- بالوكالة عن الغير- تصرفا في مال الصبي حتى يكون محجورا عنه. و من المعلوم أخصيّة المنع- من التصرف في مال نفسه- من المدّعى، و هو عدم العبرة بأفعاله و أقواله مطلقا سواء تعلقت بماله أم بمال وليّه بإذنه، أم بمال الغير وكالة.

و قد زيّف المصنف قدّس سرّه هذا الوهم، لدلالة فحوى كلام العلامة على أنّ المراد من التصرف مطلق أقواله و أفعاله، و ذلك لأمرين مسلّمين:

أحدهما: أصالة الاتصال في الاستثناء، و عدم حمله على الانقطاع إلّا بقرينة.

ثانيهما: أولوية حجر الصبي عن تصرفه- الموضوع لحكم شرعيّ- من حجره عن تصرفه الذي لا يترتب عليه الأثر.

و توضيحه: أنّ العلّامة استثنى- من عموم حكمه بحجر الصغير عن التصرف- أمورا، منها: ما يترتب عليه الأثر كإسلامه و إحرامه و عتقه و نحوها ممّا حكم الشارع عليه بالصحة و النفوذ.

و منها: ما ليس موضوعا لحكم كإيصال الهدية و الإذن في الدخول. و الوجه في عدم موضوعيّتهما لحكم هو أنّ جواز تصرف المهدي إليه منوط بوصول الهدية إليه عن إذن المالك، و لا دخل لإيصال الصبي فيه أصلا، و إنّما هو آلة، كما لو حملها المهدي على حيوان أو أرسلها بالبريد.

و كذلك الحال في جواز الدخول في دار الغير، فإنّه مترتّب على إحراز رضا المالك، سواء أ كان الكاشف عنه إذن الصغير أم البالغ، فالعبرة بالمكشوف و هو الرضا المالكي، لا بالكاشف، فلو لم يحرز رضاه بإذن الكبير لم يجز للأجنبي الدخول.

ص: 11

بفحواه عن شمول المستثنى منه (1) لمطلق (2) أفعاله، لأنّ (3) الإيصال و الإذن ليسا من التصرفات (4) القولية و الفعلية. و إنّما الأوّل (5) آلة في إيصال الملك، كما لو حملها على حيوان و أرسلها (6).

______________________________

و على هذا فحيث إنّ العلّامة قدّس سرّه استثنى من موارد الحجر هذين الموردين اللّذين لا يترتب عليهما أثر شرعي كان مقتضى اتصال الاستثناء دخولهما في المستثنى منه- أعني به جميع التصرفات- لو لا الاستثناء. و لمّا كان المستثنى منه شاملا لهما اقتضت الأولوية القطعيّة اندراج فعل الصبي و قوله- الموضوعين للأثر الشرعي- فيه، كما إذا صار الصغير المميّز وكيلا عن غيره في إنشاء عقد أو إيقاع، فإنّ مقتضى عموم قوله: «جميع التصرفات» حجر الصبي عنه و عدم العبرة بعبارته، و لا يختص المنع بالتصرف في مال نفسه حتى يكون معقد الإجماع مختصا بتصرف الصبي في أمواله، كي يصير الدليل أخصّ من المدّعى، و هو عموم حجر الصبي و إلغاء إنشائه مطلقا سواء تعلق بماله أم بمال الغير.

(1) المراد بالمستثنى منه قول العلّامة: «جميع التصرّفات» و الوجه في الفحوى ما عرفته من أن إيصال الهدية ممّا ليس موضوعا لحكم شرعي لو توقّف تمشّيه من الصبي على الاستثناء كشف ذلك بالأولوية عن توقف الفعل و القول الموضوعين للحكم على الاستثناء.

(2) متعلق ب «شمول».

(3) هذا تقريب الفحوى، و قد عرفته.

(4) المراد من التصرف هنا معناه الأخص، و هو القول و الفعل الموضوعان للأثر، كالإسلام و الإحرام و التدبير و الوصية، فإنّها موضوعات لأحكام. بخلاف إيصال الهدية.

(5) لو قال: «و إنّما الصبي في الأوّل آلة .. إلخ» كان أنسب، حتى يكون المراد بالأوّل مثال إيصال الهدية، و تتّجه آليّة الصغير فيه.

(6) أو أرسلها بالبريد أو بوسيلة أخرى، حيث إنّ المهمّ وصول الهدية عن إذن مالكها.

ص: 12

و الثاني (1) كاشف عن موضوع تعلّق عليه إباحة الدخول، و هو رضا المالك [1].

______________________________

(1) بالرفع معطوف على «الأوّل» و المراد بالثاني أذن الصغير في دخول الضيف في الدار، حيث إنّ العبرة بالمكشوف و هو إباحة الدخول من قبل المالك، لا إعلام الصبي و إذنه.

هذا كله في الدليل الأوّل على بطلان عقد الصبي، و هو الإجماع المنقول.

______________________________

[1] تعميم معقد الإجماع للصبي المميّز غير ظاهر. قال في الكفاية مفرّعا على ما ذكره بقوله: «يشترط أن يكون المتعاقدان عاقلين بالغين على المشهور» ما لفظه:

«فلا يصح بيع المجنون و لا الصبي، و كذا الشراء، و في المميّز إشكال».

و كذا يشكل شمول إجماع الغنية للصبي المميّز، لأنّ عبارتها المحكيّة هي هذه:

«لا ينفذ بيع من ليس بكامل العقل و شراؤه، فإنّه لا ينعقد و إن أجازه الولي، بدليل ما قدمناه من الإجماع، و نفي الدليل الشرعي». إذ الظاهر ممّن ليس بكامل العقل هو غير المميّز، لا مطلق الصبي، لأنّ من الواضح كون بعض أفراد غير البالغ كامل العقل بالوجدان، فلا يصدق عليه العنوان المزبور- و هو غير كامل العقل- فلا يشمل معقد الإجماع الصبي المميّز. و على تقدير الشمول لم يحرز كون الإجماع تعبديا، لاحتمال مدركيته، بأن يستند المجمعون إلى بعض الوجوه المحتج بها على مذهب المشهور.

و الحاصل: أنّه لا إجماع أوّلا، لكون المسألة خلافية، و أنّ معقده بعد تسليمه لا يشمل المميّز ثانيا، و أنّ احتمال مدركيته يسقطه عن الاعتبار ثالثا. فالإجماع لا يصلح لإثبات مدّعى المشهور.

و كذا دليلهم الثاني و هو حديث «رفع القلم عن الصبي» لما سيأتي في توضيح المتن.

و كذا دليلهم الثالث، و هو الروايات المتضمنة منطوقا و مفهوما لعدم جواز أمر الصبي، لما ذكره المصنف بقوله: «لكن الإنصاف أنّ جواز الأمر .. إلخ» فتلك الأخبار أيضا لا تفي بإثبات مذهب المشهور. و على تقدير دلالتها على نفي مطلق الجواز عن عقد الصبي لا ينافي النفوذ بعنوان كونه عقدا للولي، حيث إنّ إذنه تصحح نسبته إليه كعقد الفضولي المضاف إلى من بيده اعتباره بعد إجازته.

ص: 13

..........

______________________________

الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، حتى من لا يعمل منهم بالخبر الواحد العاري عن قرينة القطع كابن إدريس، فقال في باب الوصية: «و أيضا قوله عليه السّلام: رفع القلم عن ثلاث، عن الصبي حتى يحتلم» «1». و قال في الحدود: «لقوله عليه السّلام المجمع عليه رفع القلم عن ثلاثة» «2». و هذا المقدار كاف في حصول الوثوق بالصدور لو لم يوجب القطع به.

و أمّا المقام الثاني- و هو في الدلالة- فنقول: إنّ القلم المرفوع محتمل لأمرين قد شملت كلّا منهما عناية الجعل.

أحدهما: قلم التكليف، سواء أ كانت إلزامية أم غير إلزامية، بل قلم مطلق الأحكام حتى الوضعية بناء على تأصلها في الجعل. و أمّا بناء على الانتزاع يختصّ بالمجعول و هو التكليف. و هذا القلم مساوق لمثل قوله تعالى كُتِبَ عَلَيْكُمُ الصِّيٰامُ كَمٰا كُتِبَ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِكُمْ «3» و قَدْ عَلِمْنٰا مٰا فَرَضْنٰا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوٰاجِهِمْ وَ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ «4» فالحكم المتعلق بفعل المكلف قلم مجعول شرعا في حقّه.

ثانيهما: قلم المؤاخذة، و هو قلم كتابة السيئات المترتب على عصيان الخطاب الإلزامي المنجّز، في قبال قلم الحسنات و المثوبات المترتّبة على فعل الطاعات.

و لا فرق في كتابة المؤاخذة و العقوبة شرعا بين كونها دنيوية أعم من كونها بدنيّة في النفس و الطرف كالحدود و القصاص و التعزيرات أم مالية كالديات، و بين كونها أخروية و هو كلّ ما توعّد به تعالى العصاة في تلك النشأة. و هذا القلم أي: المؤاخذة الفعلية- الّتي هي فعل الشارع أيضا- قابل لكلّ من الوضع و الرفع التشريعيّين و لو باعتبار منشئهما، و هو الحكم الإلزامي و نحوه.

إذا اتضح إطلاق «القلم» على كلّ من التكليف و ما يلحقه من العقوبة، فيقال في تقريب استدلال المشهور بحديث «رفع القلم»: إنّ المراد بالقلم المرفوع هو كافة

______________________________

(1) السرائر، ج 3، ص 207.

(2) السرائر، ج 3، ص 324.

(3) البقرة، الآية 183.

(4) الأحزاب، الآية 50.

ص: 15

و قد سبقه في ذلك (1) الشيخ في المبسوط في مسألة الإقرار، و قال: «إنّ مقتضى رفع القلم أن لا يكون لكلامه حكم (2)» «1». و نحوه الحلّي في السرائر في مسألة عدم جواز وصية البالغ عشرا. و تبعهم في الاستدلال به جماعة كالعلامة «2» و غيره «3».

إذا زوّجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم، و دفع إليها مالها، و جاز أمرها في الشراء. و الغلام لا يجوز أمره في البيع و الشراء، و لا يخرج عن اليتم حتى يبلغ خمسة عشر سنة» الحديث «1».

و في رواية ابن سنان: «متى يجوز أمر اليتيم؟ قال: حتى يبلغ أشدّه. قال:

ما أشدّه؟ قال: احتلامه (1)» «2».

______________________________

أصحاب مفتاح الكرامة و الرياض و المستند و الجواهر و الحدائق قدّس سرّهم. قال السيد العاملي: «و المراد بجواز أمره تصرفه بالبيع و الشراء و نحوهما، فالقول بأنّه لا منافاة بين صحة عقده و بين عدم دفع المال إليه- كما يظهر من مجمع البرهان- لا وجه له، فإنّ الخبر المذكور قد دلّ على عدم جواز أمره يعني تصرفه بجميع أنواع التصرفات.

و العقد الواقع منه إن كان صحيحا موجبا لنقل الملك فهو التصرف الذي دلّ الخبر على المنع منه، و إلّا فهو لغو» «3».

(1) الظاهر أنّ مراده ما رواه الصدوق في الخصال عن أبي الحسين الخادم بيّاع اللّؤلؤ عن عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «سأله أبي و أنا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره؟ قال: حتى يبلغ أشدّه. قال: و ما أشدّه؟ قال احتلامه. قال: قلت:

قد يكون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقلّ أو أكثر و لم يحتلم؟ قال: إذا بلغ و كتب عليه الشي ء [و نبت عليه الشعر] جاز عليه أمره، إلّا أن يكون سفيها أو ضعيفا».

و نقله صاحب الوسائل- في كتاب الحجر- عن الخصال، عن بيّاع اللؤلؤ، لا عن

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 1، ص 3، الباب 4 من أبواب مقدمات العبادات، ح 2، و ج 13، ص 142 الباب 2 من أبواب الحجر، ح 1.

(2) الخصال، ج 2، ص 268، عنه في البحار، ج 103، ص 162، ح 5، وسائل الشيعة، ج 13، ص 143، الباب 2 من أحكام الحجر، ح 5.

(3) راجع مفتاح الكرامة، ج 4، ص 171، رياض المسائل، ج 1، ص 511، مستند الشيعة (الطبعة الحديثة) ج 14، ص 263، جواهر الكلام، ج 22، ص 261، الحدائق الناضرة، ج 18، ص 369، مقابس الأنوار، ص 3، كتاب البيع.

ص: 17

و في معناها (1) روايات أخر.

لكن الإنصاف (2) أنّ جواز الأمر في هذه الروايات ظاهر في استقلاله في

______________________________

ابن سنان، و الظاهر وقوع السهو فيه.

و روى في وصيّة الوسائل عن التهذيب رواية أخرى عن ابن سنان تتضمن سؤاله عن مدلول الآية المباركة و تفسير الأشدّ بالاحتلام، إلّا أن ذيله يختلف عما نقلناه، لتضمنه تحديد البلوغ- بالسنين- بثلاثة عشرة سنة، فراجع «1».

و كيف كان فالشاهد في عدم جواز أمر الصبي و سلب عبارته، و صدر الرواية دالّ عليه.

(1) ممّا يتضمّن الحجر قبل البلوغ، و توقف نفوذ المعاملة عليه، كما في معتبرة هشام عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام، و هو أشدّه، و إن احتلم و لم يؤنس منه رشده و كان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليّه ماله» «2».

و كمرسلة الصدوق: «قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: إذا بلغت الجارية تسع سنين دفع إليها مالها، و جاز أمرها في مالها، و أقيمت الحدود التامة لها و عليها» «3».

(2) ناقش المصنف قدّس سرّه في دلالة كلتا الطائفتين من الأخبار- و هما أحاديث رفع القلم و عدم جواز أمر الصبي- على مدّعى المشهور من سلب العبارة و عدم العبرة بإنشائه.

أمّا المناقشة في الطائفة الثانية المشتملة على عدم جواز أمر الصبي فتوضيحها:

أنّ عدم نفوذ الأمر يفترق عن سقوط عبارته بالكليّة، و ذلك لأنّ المثبت في البالغ منفيّ في الصبي، و من المعلوم أنّ المثبت في البالغ هو الاستقلال و النفوذ، من دون حاجة إلى إذن أحد، فلا بدّ أن يكون المنفي في الصبي هو ذاك المعنى المثبت في البالغ، لأنّه مقتضى قرينة المقابلة بين القضيتين الإيجابية و السلبية مع وحدة المحمول كالنفوذ

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 430، الباب 44 من أحكام الوصايا، ح 8.

(2) وسائل الشيعة، ج 13، ص 430، الباب 44 من أحكام الوصايا، ح 9.

(3) وسائل الشيعة، ج 13، ص 143، الباب 2 من أحكام الحجر، ح 3.

ص: 18

التصرف لأنّ (1) الجواز مرادف للمضي، فلا ينافي عدمه ثبوت الوقوف على الإجازة. كما يقال: بيع الفضولي غير ماض (2)، بل موقوف.

و يشهد له (3) الاستثناء في بعض تلك الأخبار بقوله: «إلّا ان يكون سفيها». فلا (4) دلالة لها حينئذ على سلب عبارته، و أنّه (5)

______________________________

و عدمه. و عليه يكون إنشاء الصبي نظير عقد الفضول في عدم سقوطه عن قابلية الإمضاء بلحوق إجازة مالك الأمر.

و الشاهد على إرادة عدم الاستقلال من قوله عليه السّلام: «لا يجوز أمره» و عدم إرادة سلب العبارة كما يدعيه المشهور هو الاستثناء الوارد في رواية عبد اللّه بن سنان المتقدمة: «إلّا أن يكون سفيها أو ضعيفا» حيث إنّ السفيه ليس مسلوب العبارة، و إنّما هو محجور عن الاستقلال في تصرفاته المالية، فيظهر من هذا الاستثناء نفي التصرف المستقل، إذ المراد بالجواز في البالغ هو النفوذ بالاستقلال، و هذا منفي في غير البالغ.

و بهذا ظهر أجنبية هذه الطائفة عن مدّعى المشهور.

و أما المناقشة في الطائفة المتضمنة لرفع القلم عن الصبي فبوجوه ثلاثة ستأتي قريبا إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذا تقريب ظهور «عدم جواز الأمر» في عدم الاستقلال، لا في مدّعى المشهور من سلب العبارة.

(2) يعني: أنّ عدم المضي لا ينافي صحة عقد الصبي معلّقا على إجازة وليّه، نظير توقف نفوذ عقد الفضول على إجازة وليّ العقد.

(3) يعني: و يشهد لظهور الروايات في نفي الاستقلال: الاستثناء الوارد في بعضها، على ما عرفته آنفا.

(4) هذا متفرع على ظهور الروايات في نفي الاستقلال، لا في سلب العبارة كلّيّة.

(5) معطوف على «سلب عبارته» و مفسّر له، يعني: إذا تصدّى الولي لمقدمة المعاملة من تعيين العوضين ثم أمر الصبي المميّز بإنشاء العقد، لم تدل الروايات

ص: 19

إذا ساوم (1) وليّه متاعا و عيّن له قيمته، و أمر الصبي بمجرّد إيقاع العقد مع الطرف الآخر كان باطلا. و كذا (2) لو أوقع إيجاب النكاح أو قبوله لغيره بإذن (3) وليّه.

و أمّا حديث (4) رفع القلم ففيه أولا: أنّ الظاهر منه قلم المؤاخذة [1]

______________________________

- المتضمنة لعدم جواز أمر الصبي- على بطلانه رأسا، هذا.

(1) المساومة هي المجاذبة بين البائع و المشتري على السلعة و فصل ثمنها.

(2) معطوف على «أنّه» يعني: لا دلالة لمثل خبر حمزة بن حمران على بطلان إنشاء إيجاب النكاح أو قبوله إذا كان بإذن وليّه. وجه عدم الدلالة ما تقدم آنفا من ظهور الرواية في نفي استقلال الصبي في التصرف، لا في سلب عبارته حتى يكون إنشاؤه لغوا كإنشاء الهازل و اللّاغي.

(3) متعلق ب «أوقع» يعني: لو أذن الولي للطفل في أن يزوّج هندا من زيد، أو يقبل ذلك الإيجاب، لم تدل رواية حمزة بن حمران على بطلانه.

و الظاهر أنه لا فرق في صحة إنشاء الصبي بإذن وليّه بين كون التزويج لنفسه أو لغيره، و لم يظهر وجه تقييد الصحة بكون النكاح لغيره.

(4) أشرنا إلى أنّ المصنف قدّس سرّه ناقش في دلالة «رفع القلم عن الصبي» على سلب عبارته- و كون إنشائه كالعدم- بوجوه ثلاثة:

توضيح الوجه الأوّل: أنّ الاستدلال به منوط بكون المرفوع عن الصغير هو الأحكام المجعولة في حقّ البالغين، سواء أ كانت إلزامية أم غيرها، و سواء أ كانت تكليفية أم وضعية، فيقال حينئذ بخلوّ صفحة التشريع- بالنسبة إلى الصبيان- عن كلّ قلم مجعول في حق الكبار، كما تقدم في تقريب الاستظهار.

______________________________

[1] سيأتي في التعليقة ضعفه، و أنّ المراد قلم جعل الأحكام الإلزامية، يعني: أنّ قلم جعلها مرفوع عن الصبي، فالرواية أجنبية عن عقد الصبي، و غير شاملة له.

ص: 20

..........

______________________________

و لكن الظاهر من «رفع القلم» هو رفع المؤاخذة التي هي من خواص التكاليف الإلزامية. و الوجه في هذا الظهور تسالم المشهور على أمرين:

أحدهما: شرعية عبادات الصبي لا تمرينيتها، لوضوح إناطة التقرّب بوجود أمر مولوي استحبابي في حق الصغير المميّز ليتقرّب به إليه جلّ و علا. و من المعلوم توقف هذا الأمر الندبي على شمول إطلاق أدلة العبادات لكلّ من الصبي و البالغ، و إنّما يرتفع عن الصبي ما وضعه الشارع على البالغ، و هو خصوص المؤاخذة و العقوبة المترتبة على عصيان الحكم الإلزامي، فيكشف عن ارتفاع خصوص الإيجاب و التحريم امتنانا عن غير البالغ. و أمّا سائر الأحكام التكليفية من الاستحباب و الإباحة و الكراهة، و كذا الأحكام الوضعية، فإطلاق أدلتها شامل لكل من الصغير و الكبير على السواء، لعدم امتنان رافع لها.

ثانيهما: اشتراك الأحكام الوضعية بين الصبي و البالغ، فلو دلّ حديث «رفع القلم» على إلغاء سببية إنشاء الصبي و كونه بحكم العدم لكان منافيا لتسالمهم على الاشتراك المزبور. و لا مناص من جعل المرفوع قلم المؤاخذة المترتبة على عصيان الأحكام التكليفية الإلزامية- من الإيجاب و التحريم- خاصة، حتى يبقى قلم الأحكام الوضعية شاملا للصغار، فسببية الإنشاء للملكية و الضمان و الوصاية و نحوها حكم وضعي مشترك.

و بناء على هذين الأمرين يتعيّن جعل المرفوع المؤاخذة المخصوصة بالأحكام الإلزامية، دون غيرها، لكون الحديث في مقام الامتنان على الأمّة، فيختص المرفوع بما فيه ثقل عليهم، و لا ثقل في غير الإيجاب و التحريم حتى يرتفع بالحديث، فالأحكام التكليفية غير الإلزامية و كذا الاعتبارات الوضعية- الّتي منها سببية الإنشاء للأثر المترتب عليه- جارية في حق الصبي، و لا وجه لما التزم به المشهور من سلب عبارته اعتمادا على حديث رفع القلم عنه.

ص: 21

لا قلم جعل الاحكام، و لذا (1) بنينا كالمشهور على شرعية عبادات الصبي.

و ثانيا (2): أنّ المشهور على الألسنة أنّ الأحكام الوضعية ليست مختصة

______________________________

(1) يعني: و لكون المراد برفع القلم رفع المؤاخذة قلنا بشرعية عبادات الصبي.

(2) هذا ثاني وجوه المناقشة، و توضيحه: أنّه لو سلّمنا ظهور «رفع القلم» في نفي كافة الأحكام المجعولة على الكبار قلنا: لا بدّ من جعل المرفوع خصوص الأحكام التكليفية، حتى تكون الاعتبارات الوضعية جارية في حق الصغار، و ذلك لما اشتهر بينهم من عدم اختصاص الخطاب الوضعي بالبالغين، لحكمهم بضمان الصبي بالإتلاف، و بصحة عتقه و تدبيره و وصيّته و نحوها.

و على هذا فلا تلازم بين التكليف و الوضع، فيمكن تأثير عقد الصبي في النقل و الانتقال، و اتصاف إنشائه بالسببية فعلا و التأثير الفعلي، لكنه لا يخاطب بوجوب الوفاء بإنشائه إلّا بعد البلوغ، لكون وجوب الوفاء حكما إلزاميا معلّقا على البلوغ و كما العقل.

أو يقال: بأنّ إنشاء الصبي سبب لتوجه خطاب «ف بعقد الصبي المولّى عليه» إلى الولي الآذن له، فيجب فعلا عليه ترتيب الأثر على عقد الصبي المأذون له، و كذا لو أجاز عقده. و بهذا يتصف إنشاؤه بالسببية أيضا.

فإن قلت: كيف يتصف إنشاؤه بالسببية، مع عدم مخاطبته بوجوب الوفاء فعلا؟

و كيف يصير إنشاؤه سببا لتوجه الخطاب إلى الوليّ؟ مع دوران وجوب الوفاء مدار العقد، و لا عقد للوليّ حتى يجب وفاؤه به.

قلت: لا استيحاش في سببيّة إنشاء الصغير لخطاب غير فعليّ في حق نفسه، أو لخطاب فعلي في حق وليّه، و ذلك لوجود نظيره، و هو أنّه لو أجنب الصغير بمباشرة زوجته مثلا أثّرت جنابته في توجّه أحكام تكليفية، بعضها غير فعلية و هو ما يتعلق بنفسه، و بعضها فعلية خوطب به البالغون، فغير الفعلي وجوب الغسل عليه بمجرّد بلوغه. و الفعلي أنّه يحرم على الغير تمكين الصغير المجنب من مسّ المصحف الشريف،

ص: 22

بالبالغين، فلا مانع من أن يكون عقده سببا لوجوب الوفاء (1) بعد البلوغ، أو على الولي إذا وقع بإذنه أو إجازته. كما يكون جنابته سببا لوجوب غسله بعد البلوغ، و حرمة (2) تمكينه من مسّ المصحف.

و ثالثا (3): لو سلّمنا اختصاص الأحكام حتى الوضعية بالبالغين، لكن لا مانع من كون فعل غير البالغ موضوعا للأحكام المجعولة في حق البالغين، فيكون الفاعل كسائر غير البالغين خارجا عن ذلك الحكم إلى وقت البلوغ.

______________________________

و من دخوله في المسجد، و نحوهما من المحظورات على المحدث بالحدث الأكبر.

و الحاصل: أنّ مقتضى تسالمهم على شمول الأحكام الوضعية للصغار هو الالتزام بسببية عقده و إنشائه في ترتب الأثر عليه كالنقل و الانتقال في البيع، و الزوجية في النكاح، و البينونة في الطلاق، و بهذا يسقط استدلال المشهور بحديث «رفع القلم» على بطلان إنشاء الصبي.

(1) الأولى زيادة كلمة «عليه» ليرجع ضميره إلى الصبي، و ليتّجه عطف «أو على الولي» عليه.

(2) بالجرّ معطوف على «وجوب» يعني: يحرم فعلا على البالغين تمكين الصبيّ من مسّ المصحف. و حرمة التمكين مسبّبة عن جنابة الصغير.

(3) هذا ثالث وجوه المناقشة، و محصّله: منع استدلال المشهور بحديث «رفع القلم» على سلب عبارة الصبي و بطلان عقده حتّى مع تسليم اختصاص الخطاب الوضعي بالبالغين، و توضيحه: أنّ رفع قلم التكليف و الوضع عن الصغير يقتضي عدم ترتب أثر على عقده بالنسبة إلى نفسه، فلو باع شيئا من ماله لم يتملّك الثمن ما دام صبيّا، فإذا بلغ أثّر ذلك العقد أثره و وجب عليه الوفاء به. و أمّا الكبير الذي عقد مع الصبي فيجب عليه ترتيب الأثر و يحرم عليه نقض العقد و نكثه. و من المعلوم أنّ رفع قلم التكليف و الوضع عن الصبي أجنبي عن الأحكام الموضوعة على الكبير الذي عقد معه.

ص: 23

..........

______________________________

و الفارق بين هذا الاشكال و الاشكال الثاني: أنّ المصنف قدّس سرّه التزم هناك بسببية إنشاء الصبي للنقل و لوجوب الوفاء معلّقا على البلوغ، لما اشتهر من اشتراك الوضع بين البالغ و الصغير. و في الاشكال الثالث التزم باختصاص مطلق الأحكام بالبالغين، و لكنه فكّك بين طرفي العقد في موضوعيّته للآثار. هذا ما يناسب ذكره في التوضيح، و إن شئت تفصيل الفرق فلاحظ التعليقة [1].

______________________________

[1] قد يفرّق بين وجهي الإشكال تارة بما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من: أنّ الثاني ناظر إلى سببيّة عقد الصبي فعلا لوجوب الوفاء به معلّقا على البلوغ، و الثالث ناظر إلى سببية عقده لوجوب الوفاء به بعد البلوغ بلا سببية فعلية للوجوب التعليقي. و لكن مع ذلك ليس للطرف الآخر نقض العقد، لأنّ العقد موضوع تام لوجوب الوفاء و إن لم يؤثر فعلا في الملكية، كما في العقد بين الفضول و الأصيل، فإنه يحرم عليه النقض مع عدم وجوب شي ء على الفضول «1».

و الحاصل انه يفكّك بين الحكم الوضعي و هو الملكية، و بين التكليفي و هو وجوب الوفاء، فعقد الصبي بالنسبة إلى نفسه لا يتصف بالسببية للملكية و لا لوجوب الوفاء، و بالنسبة إلى الكبير يتصف بالسببية لوجوب الوفاء خاصة لا للملكية، هذا.

و اخرى بما أفاده المحقق الايرواني قدّس سرّه من: أنّ الثاني متمحّض في سببيّة إنشاء الصبي بالاستقلال في حصول جميع آثار المعاملة، و الثالث ينفي استقلال تأثيره مع الالتزام بالتأثير الضمني، بأن يكون إنشاء الصبي جزء المؤثر، و الجزء الآخر بلوغه، أو بلوغ أرباب الأموال من الموكّلين للصبي. و هذا نظير عقد الوصية في كونه جزء المؤثر، و كون جزئه الآخر موت الموصى. و نظير عقد الصرف و السّلم في كونه جزء المؤثر، و كون جزئه الآخر هو القبض.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 114.

ص: 24

______________________________

ثم اعترض هذا المحقق على المصنف قدّس سرّهما بالتناقض، لابتناء الوجه الثالث على نفي الوضع عن الصغير، فإثباته له و لو بعنوان جزء السبب يقتضي عموم الوضع للكبير و الصغير، إذ لا فرق في الشمول بين تمام السبب و جزئه «1».

و ثالثة بما يظهر من بعض من: أنّ الاشكال الثاني ناظر إلى جريان الحكم الوضعي بالنسبة إلى نفس الصبي، بخلاف الاشكال الثالث، لتمحضه في موضوعية إنشاء الصبي لحكم البالغ، كما إذا عقد على مال الولي بإذنه، أو توكّل عن الأجنبي في مجرّد إجراء العقد، فإنّ مقتضى صحّته ترتيب الأثر عليه من قبل الولي أو الموكّل، و هذا المقدار أجنبي عن رفع القلم عن الآثار المختصّة بالصبي، هذا.

أقول: ما أفاده المصنف في الاشكال الثاني واضح لا إجمال فيه و إن تطرّق إليه المنع بما سيأتي. و إنّما الكلام في الاشكال الثالث، فإنّه قدّس سرّه جمع فيه بين أمرين:

أحدهما: موضوعية عقد الصبي للآثار التي يجب على البالغين ترتيبها عليه، من دون توجّه خطاب إلى نفس الصبي.

ثانيهما: صيرورة الصبي مخاطبا بترتيب آثار المعاملة بمجرّد بلوغه، و هذا يستفاد من تحديد رفع الأحكام ببلوغه، لاقتضاء عدم لغويّة التحديد لزوم العمل بمقتضى العقد و وجوب الوفاء به بمجرد البلوغ، و من المعلوم توقف فعلية الآثار بالبلوغ على الالتزام بالصحة التأهّليّة في عقد الصبي في حقّ نفسه، حتى تتوقف سببيته الفعلية لكلّ من الوضع و التكليف- أعني بهما الملكية و وجوب الوفاء به- على بلوغه، و إلّا فلو قلنا باختصاص الأحكام الوضعية بالكبار و أسقطنا أقوال الصبي و أفعاله عن اقتضاء التأثير امتنع فعلية الحكم بالبلوغ.

و بهذا قد يشكل ما أفادوه من الفروق بين الإشكال الثاني و الثالث.

أمّا ما تقدم من المحقق الأصفهاني قدّس سرّه فلأنّ الاشكال الثالث ليس ناظرا إلى سببية عقد الصبي لخصوص وجوب الوفاء، و ذلك لما في ذيل كلام المصنف قدّس سرّه من صيرورة

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 106.

ص: 25

______________________________

الصبي مخاطبا حال البلوغ بترتيب الآثار، و من المعلوم توقف ترتيبها على اقتضاء عقد الصبي لتأثيره في كلّ من الملكية و وجوب الوفاء، لا في خصوص التكليف، إذ لو لم يلتزم بسببية ناقصة في إنشائه للنقل و الانتقال امتنعت سببيّته التامة بعد البلوغ الذي هو ليس ظرف الإنشاء، و كيف يجب الوفاء بعقد لم يؤثّر في الملكية أصلا؟

بل في الحقيقة يلغو مثل هذا الأمر الذي لا موضوع له «1».

و عليه فالتفكيك بين الوضع و التكليف هنا من الغوامض التي تقصر أفهامنا عن اكتناهها.

و أمّا تنظيره للمقام بعقد الفضول من حيث عدم مخاطبته بوجوب الوفاء، بخلاف الأصيل، فهو و إن كان صحيحا، لكنّ الوجه في حرمة النقض على الأصيل هو صحة عقده مع الفضول تأهّلا، و قابليته لفعلية التأثير بإجازة المالك، فالسببية الناقصة للمبادلة متحققة بذلك العهد، فلو أنكرنا هذا التأثير الناقص لم يجب على الأصيل الوفاء كما يلتزم به القائل ببطلان عقد الفضول رأسا، و عليه فلم يتحقق تفكيك بين الوضع و التكليف.

و الانصاف أن إشكال الميرزا النائيني على المصنف «من امتناع تفكيك الآثار بين البالغ و غيره فيما كان ذات الفعل موضوعا للأثر» «2» لا يندفع عنه بما أتعب به المحقق الأصفهاني نفسه الشريفة لتثبيته.

و أما ما أفيد «من كون الاشكال الثالث ناظرا إلى موضوعية إنشاء الصغير للبالغ كما في الوكيل» فيدفعه صراحة كلام المصنف من صيرورة الصغير مخاطبا بالوفاء بالبلوغ، و هذه قرينة على أنّ مراد المصنف من الموضوعية غير الوكالة، فالصبي يعقد على مال نفسه مع الكبير، فيكون هذا العقد موضوعا لوجوب الوفاء فعلا على الكبير، و معلّقا على البلوغ بالنسبة إلى الصغير.

و عليه فلعلّ الأقرب إلى مقصود المصنف قدّس سرّه من الفرق بين الإشكالين ما أفاده

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 106.

(2) منية الطالب، ج 1، ص 173.

ص: 26

______________________________

المحقق الايرواني قدّس سرّه من تمام المؤثر و جزء المؤثر. و يرد حينئذ على الماتن ما تقدم منه من التناقض.

و كيف كان فإشكالات المصنف الثلاثة على استدلال المشهور بحديث رفع القلم لا تخلو من مناقشة.

أمّا الأوّل- و هو تعلق الرفع بالمؤاخذة الكاشف عن نفي خصوص التكليف الإلزامي عن الصبي، و صحة العقد حكم وضعي لا ترفع بالحديث- فغير ظاهر، لوجوه:

أوّلها: أنّ الداعي إلى تقدير المؤاخذة أمران:

أحدهما: اقتضاء مادة الرفع لكون المرفوع ثقيلا، فلا يصدق عرفا على رفع ورقة و ان صدق عليها لغة.

و الآخر ورود الحديث مورد الامتنان.

و لكن الظاهر عدم اقتضائهما رفع المؤاخذة المترتبة على فعل البالغ، فيمكن تعلق الرفع بنفس الأحكام الإلزامية، و كذا الوضعية التي فيها ثقل و كلفة و مشقة كالقصاص. و لو دار الأمر بين أحد الأمرين لم يكن مرجح لتقدير المؤاخذة.

و دعوى «امتناع الحكم بشرعية عبادات الصبي لو كان المرفوع بالحديث نفس الأحكام الإلزاميّة، إذ بناء على المبنى المنصور من بساطة الأوامر و النواهي لا يبقى للفعل رجحان بعد رفع الإلزام، بخلاف ما لو تعلّق الرفع بالمؤاخذة المختصة بالتكاليف الإلزامية» ممنوعة، إذ لا فرق في هذا الاشكال بين رفع التكليف و المؤاخذة، لسقوط الإلزام على كلّ منهما، و به يسقط أصل الطلب.

لكن يندفع الإشكال بأنّ الدليل المقيّد محفوف بقرينة الامتنان الموجبة لرفع خصوص ما فيه الثقل و المشقة و هو الإلزام، بل رفع ما عدا الإلزام خلاف المنّة على الصغير، لحرمانه عن الحسنات التي يتفضل بها سبحانه و تعالى على فعل الخيرات.

ثانيها: أنّ تقدير المؤاخذة ممتنع في نفسه، لظهور رفع العقوبة في نفي فعليتها، و من المعلوم أنّها مترتبة على استحقاقها حتى يتعلّق به العفو، و المقطوع به عدم استحقاق الصبي للعقوبة حتى يتعقبه العفو. هذا في المميّز القابل للخطاب،

ص: 27

______________________________

فإنّ الضرورة الفقهية على نفي استحقاقه للمؤاخذة على أفعاله إلّا ما استثني كالتعزير في السرقة المتكررة. و أمّا غير المميّز فلقضاء العقل القطعي كالنائم و المجنون بقبح مؤاخذته.

هذا مضافا إلى أن نفي فعلية العقاب لا يستلزم نفي التكاليف الإلزامية عن الصغير، لأعميتها منه، فالظهار حرام معفوّ عنه كما قيل، و عليه فليس للمصنف قدّس سرّه استكشاف سقوط التكاليف الإلزامية من رفع المؤاخذة الفعلية.

هذا بناء على ظاهر المتن من رفع فعلية المؤاخذة. و إن أريد من رفع المؤاخذة رفع استحقاقها- كما قد يقال و إن كان خلاف الظاهر- ففيه: أنّ الاستحقاق حكم عقلي، فلا يكون موضوعا لرفع القلم التشريعي، و إن صحّ جعله بلحاظ منشئه و هو الحكم الشرعي موضوعا للرفع، كما في حديث رفع التسعة. و ذلك للفرق بينهما، حيث إنّ القلم يختص بما يكون شرعيا، فرفع القلم لا يتعلق بما ليس شرعيا و إن ترتب على حكم شرعي.

ثالثها: ما أفاده المحقق الإيرواني قدّس سرّه- في جملة ما أورده على رفع المؤاخذة- بما لفظه: «و رابعا: انّا لو سلّمنا عموم الحديث و شموله لرفع كل حكم تكليفي أو وضعي لا يجدي ذلك في صحة الاستدلال بالحديث لرفع التأثير عن إنشاء الصغير، و ذلك أنّ تأثير الإنشاء في حصول عنوان المنشأ- كعنوان النكاح و البيع و الهبة- تأثير تكويني في أمر اعتباري، فيكون كتأثير سيفه في القطع، و قلمه في الكتابة و هذا لا يرفعه حديث الرفع. و أمّا رفع الآثار المترتبة شرعا على العناوين المتولدة من إنشائه، على أن لا يكون البيع الحاصل بإنشائه محكوما بأحكام البيع، فذلك في البشاعة يساوق القول بعدم ترتيب أحكام الأموات على من مات بسيفه، أو أحكام المصحف على ما كتب بقلمه، و هكذا. و معلوم بالقطع أن حديث الرفع لا يرفع إلّا أحكاما مترتبة بلا واسطة على فعل الصغير، لا أحكاما مترتبة حتى مع الواسطة» «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 106.

ص: 28

______________________________

و لكن يمكن أن يقال: بأنّ تنظير إنشاء الصبي بكتابة المصحف و القتل بالسيف غير ظاهر، فإنّ عقده و إيقاعه و إن فرض تأثيره في الأمر الاعتباري بنظر العقلاء، إلّا أنّ المهم إحراز إمضائه شرعا بمعنى أنه هل للشارع اعتبار مماثل لما أنشأه الصبي و اعتبره العقلاء أم لا، فلو لا حديث رفع القلم و نحوه كان مقتضى إطلاق أدلة الإمضاء تنفيذ ما أنشأه الصبي. و أمّا لو تمّت دلالة الحديث على سلب عبارة الصغير كان مفاده عدم ترتيب آثار المعاملة- التي يرتّبها العقلاء- على عقد الصبي.

و لأجله يتسامح في إطلاق السبب على الإنشاء، و المراد به هو الموضوع و الحكم، لا العلية و المعلولية التكوينيّتان. و هذا بخلاف كتابة المصحف، فإنّ الموضوع لحكم الشارع بحرمة المسّ هو النقوش الخاصة القرآنية سواء كتبها الكبير أم الصغير.

و الحاصل: أنّ جعل الإنشاء مؤثرا تكوينيا في أمر تكويني اعتباري- كما تكرّر في كلامه- لا يخلو من غموض. هذا بعض ما يتعلق بالإشكال الأوّل.

و أمّا الإشكال الثاني- و هو الالتزام بتأثير إنشاء الصبي، لاشتراك الحكم الوضعي بينه و بين البالغ- ففيه ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه أوّلا: منع أصل النسبة، فإنّ المشهور و إن التزموا بثبوت الحكم الوضعي- في الجملة- في حقّ الصغير كما في نفوذ وصيّته و تدبيره و عتقه و صدقته، إلّا أنّ المشهور أيضا على فساد عقوده و معاملاته كما تقدم في عبارة الدروس و الكفاية، بل ادّعي عليه الإجماع. و من المعلوم أنّ تلك الموجبة الجزئية لا تفي بإثبات محل البحث و هو صحة بيعه مطلقا حتى في صورة إذن الولي.

و ثانيا: لو سلّمنا صحة النسبة قلنا بمخالفته لمبنى المصنف في الأصول من انتزاع الحكم الوضعي من التكليف، و المفروض عدم كتابة التكليف عليه فعلا، و لا يعقل فعلية الأمر الانتزاعي و تعليقية منشئه، هذا «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 114.

ص: 29

و بالجملة (1): فالتمسك بالرواية ينافي [1] ما اشتهر بينهم من شرعية عبادة الصبي، و ما (2) اشتهر بينهم من عدم اختصاص الأحكام الوضعية بالبالغين [2].

______________________________

(1) هذه نتيجة المناقشة الثانية و الثالثة، و محصلها: أن التمسك بحديث «رفع القلم» لإلغاء أقوال الصبي و أفعاله ينافي ما اشتهر بينهم من أمرين، أحدهما: شرعية عبادات الصبي، لا تمرينيتها. و الآخر: عدم اختصاص الأحكام الوضعية بالبالغين.

و عليه فيلزم إرادة رفع المؤاخذة المترتبة على أفعال البالغين و أقوالهم، و هذا لا ينافي موضوعية إنشاء الصبي المميّز- القاصد للأمر الاعتباري- للأثر.

(2) منصوب محلّا عطفا على «ما اشتهر بينهم».

______________________________

و الظاهر ورود الإشكالين على المصنف قدّس سرّه. و تقدم توضيح الثاني منهما في رسالة الحق، فراجع «1».

و أمّا الإشكال الثالث فقد تقدم بعض ما يتعلق به عند بيان الفارق بينه و بين الإشكال الثاني.

[1] لا منافاة أصلا بعد كون المراد من رفع القلم رفع التكاليف الإلزامية، الذي لا ينافي شرعية عبادات الصبي.

[2] قد عرفت في التعليقة أجنبيّة الرواية عن عقد الصبي، لاختصاصها بالأحكام الإلزامية الموجبة للعقوبة، و مجرّد إجراء الصبي الصيغة ليس من الأحكام الإلزامية و لا موضوعا لها حتى يرتفع بحديث الرفع. فالاستدلال بها لسلب عبارة الصبي- و لو مع إرادة نفي قلم الأحكام كما هو ظاهر كلام المصنّف- في غير محله.

و عليه فمقتضى العمومات صحة عقد الصبي، غايته مع إذن الولي أو إجازته،

______________________________

(1) راجع الجزء الأول من هذا الشرح، ص 125- 126.

ص: 30

فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة، و إلّا (1) فالمسألة محلّ إشكال. و لذا (2) تردّد المحقق في الشرائع في إجارة المميّز بإذن الولي بعد ما جزم بالصحة في العارية (3)، و استشكل (4) فيها في

______________________________

(1) يعني: و لو لا الإجماع المتضافر نقله- و المعتضد بالشهرة الفتوائية على سلب عبارة الصبي- يشكل الحكم ببطلان عقد الصبي.

(2) يعني: و لكون المسألة محل الاشكال تردّد المحقق .. إلخ.

(3) قال قدّس سرّه في كتاب العارية: «فلا يصح إعارة الصبي و لا المجنون. و لو أذن الولي جاز للصبي مع مراعاة المصلحة» «1». و قال في كتاب الإجارة: «فلو آجر المجنون لم ينعقد إجارته، و كذا الصبي غير المميّز، و كذا المميّز إلّا بإذن وليّه. و فيه تردد» «2».

و الغرض أنّ تردد المحقق قدّس سرّه في صحة إجارة الصبي، و جزمه بالصحة في عاريته- مع كونهما بإذن الولي- كاشف عن عدم وضوح بطلان عقد الصبي كلّيّة، فلو كان سلب عبارته مجمعا عليه متّضحا وجهه لكانت عاريته و إجارته فاسدتين.

(4) يعني: و استشكل العلّامة في إجارة الصبي في كتابي القواعد و التحرير «3».

لكنه جزم بالبطلان في التذكرة، فقال: «فلا تنعقد إجارة الصبي إيجابا و لا قبولا،

______________________________

للنصوص الدالة على «عدم نفوذ عقد الصبي حتى يبلغ» الظاهرة في نفي استقلاله في تصرفاته، المقيّدة للإطلاقات الحاكمة بنفوذ العقود، بما إذا لم يكن المتعاقدان بالغين. فما أفاده من كون المسألة محل إشكال غير ظاهر. و العجب منه قدّس سرّه أنّه تمسّك بالإجماع، مع عدم إجماع في المسألة، و كونه على تقديره إجماعا منقولا. مضافا إلى: أنّ في إطلاق معقده للصبي المميّز الذي هو مورد البحث تأملا، بل منعا كما تقدم في التعليقة، فلاحظ.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 171.

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 180.

(3) قواعد الأحكام، ج 2، ص 281، تحرير الأحكام، ج 1، ص 244.

ص: 31

القواعد و التحرير، و قال في القواعد: «و في صحة بيع المميّز بإذن الوليّ نظر» (1).

بل (2) عن الفخر في شرحه: «أنّ الأقوى الصحة» مستدلّا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو صدر عنه. و لكن لم أجده فيه.

و قوّاه (3) المحقق الأردبيلي- على ما حكي عنه-

______________________________

سواء كان مميزا أو لا، و سواء أذن له الولي أم لا، إذ لا عبرة بعبارة الصبي» «1».

(1) يعني: أنّ العلّامة تنظّر في كتاب القواعد في صحة بيع الصبي كما استشكل في صحّة إجارته، و لم يجزم ببطلانهما.

(2) الوجه في الإتيان بحرف الإضراب واضح، فإنّ فخر المحققين رجّح الصحة- بناء على صحة النسبة- لكن الموجود في الإيضاح و حكاه عنه في مفتاح الكرامة «2» هو تقوية عدم صحة إجارة الصبي، قال في الإيضاح في بيان وجهي الإشكال: «أقول:

ينشأ من أنّ البلوغ شرط إجماعا قيل في اعتبار الصيغة و صلاحيّتها، لترتب الحكم عليها، لمساواته النائم و المجنون في رفع القلم، كما في الحديث، و هو نفي نكرة، فيعمّ.

و من وقوعها بإذن الولي، فصار كما لو صدر منه. و الأقوى عدم الصحة» فالحقّ مع المصنف في قوله: «و لكن لم أجده فيه» و لعلّ الناسب لم يلاحظ عبارة الإيضاح بكاملها.

(3) يعني: أنّ المحقق الأردبيلي قوّى صحة عقد الصبي، حيث قال: «و بالجملة:

إذا جوّز عتقه و وصيّته و صدقته بالمعروف و غيرها من القربات- كما هو ظاهر الروايات الكثيرة- لا يبعد جواز بيعه و شرائه و سائر معاملاته إذا كان بصيرا مميّزا رشيدا .. خصوصا مع إذن الولي ..» «3».

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 290، س 24.

(2) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 55، مفتاح الكرامة، ج 7، ص 73.

(3) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 152 و 153، و الحاكي عنه هو السيّد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 7، ص 73.

ص: 32

و يظهر (1) من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حيث قال: «و هل يصح بيع المميّز و شراؤه؟ الوجه عندي أنّه لا يصح» «1».

و اختار (2) في التحرير صحة بيع الصبي في مقام اختبار رشده «2».

و ذكر المحقق الثاني: «أنّه لا يبعد بناء المسألة على أنّ أفعال الصبي و أقواله شرعية أم لا؟» ثم حكم بأنّها غير شرعية و أنّ الأصح (3) بطلان العقد «3».

و عن المختلف: «أنّه حكى في باب المزارعة عن القاضي كلاما يدلّ على صحة بيع الصبي» (4).

______________________________

(1) لعلّ وجه الظهور تعبيره بقوله: «عندي» المشعر بالخلاف، و لو كان البطلان إجماعيا لقال: «عندنا».

(2) و هذا الاختيار شاهد على عدم تحقق الاتفاق على سلب عبارة الصبي مطلقا.

(3) و من المعلوم أنّ التعبير بالأصح- بعد تفريع المسألة على الشرعية و التمرينية المختلف فيها- شاهد على عدم كون بطلان عقد الصبي من واضحات الفقه.

(4) يعني: مع إذن أبيه لا مطلقا. و الظاهر أنّ عبارة المختلف الحاكية لكلام القاضي هي قوله: «مسألة: مزارعة الصبي باطلة على الأشهر. و قال ابن البرّاج: إذا اشترى الصبي التاجر أرضا، و حجر أبوه عليه، فدفعها مزارعة بالنصف إلى غيره يزرعها ببذره و عمله فعمل على ذلك .. و الوجه أنّ شراءه باطل. فإن سوّغناه مع الإذن بطلت المزارعة .. و لو كان البذر من الدافع- و هو الصبي- كان الحاصل له» «4»

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 80، س 16.

(2) تحرير الأحكام، ج 1، ص 218، س 29.

(3) جامع المقاصد، ج 5، ص 194.

(4) مختلف الشيعة، ج 6، ص 188، المهذب للقاضي ابن البرّاج، ج 2، ص 20.

ص: 33

و بالجملة: فالمسألة (1) لا تخلو عن إشكال، و إن أطنب بعض المعاصرين (2) في توضيحه حتى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.

فالإنصاف (3) [1] أنّ الحجة في المسألة هي الشهرة المحقّقة و الإجماع

______________________________

و عبارة المهذّب صدرا و ذيلا ظاهرة في صحة شراء الصبي للأرض و دفعها مزارعة للغير، و إن قيّده بصورة إذن الولي و بكونه تاجرا، الدال على رشده. فالمهم عدم إلغاء إنشاء الصبي و معاملته شرعا.

(1) و هي بطلان عقد الصبي مطلقا حتى المميّز و لو بإذن وليه.

(2) و هو صاحب الجواهر قدّس سرّه، حيث قال- بعد كون بطلان عقد الصبي أشهر بل مشهورا، بل عدم وجدان الخلاف فيه- ما لفظه: «بل صحّ له دعوى تحصيل الإجماع على ذلك كما وقع من بعضهم، بل ربّما كان كالضروري، و خصوصا بعد ملاحظة كلام الأصحاب، و إرسالهم لذلك إرسال المسلّمات، حتّى ترك جماعة منهم الاستدلال عليه اتّكالا على معلوميته» «1».

(3) بعد قصور النصوص عن إثبات سلب عبارة الصبي و تنزيل إنشائه منزلة العدم- حتى مع إذن وليّه في المعاملة- ينحصر دليل بطلان عقده في الإجماع و الشهرة الفتوائية. لكن الإجماع قد يتوهّم اختصاص معقده باستقلال الصبي في المعاملة و عدم إذن وليّه فيها، فيكون أخصّ من المدّعى، و هو عدم العبرة بإنشائه مطلقا حتى مع إذن الولي أو إجازته.

و توضيح التوهم: أنّه يمكن أن يكون نظر السيد أبي المكارم و العلامة قدّس سرّهما في دعوى الإجماع على حجر الصبي إلى صورة استقلاله في التصرف، فلا دليل حينئذ على شمول معقد الإجماع لصورة إذن وليه في المعاملة، فلا بدّ من

______________________________

[1] كيف يقتضي الانصاف ذلك مع بناء المصنف في الأصول على عدم حجية الإجماع المنقول و الشهرة. فالإنصاف أنه لا حجة على سلب عبارة الصبي.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 260 و 261.

ص: 34

المحكي عن التذكرة بناء (1) على أنّ استثناء الإحرام الذي لا يجوز إلّا بإذن الولي شاهد على أنّ مراده بالحجر ما يشمل سلب العبارة، لا نفي الاستقلال في

______________________________

اختصاص البطلان بصورة استقلاله في التصرف.

و قد دفع المصنف قدّس سرّه هذا التوهم بوجود قرينة الإطلاق في كلامي السيد و العلّامة. أمّا في عبارة التذكرة فلاستثناء الإحرام من موارد الحجر عن التصرف، و حيث إنّ صحة إحرام الصبي منوطة بإذن وليه، فإمّا أن يكون مراده من «التصرف» ما هو أعم من صورة الاستقلال و الإذن. و إمّا أن يكون خصوص صورة الاستقلال- كما يدّعيه المتوهم- فيكون استثناء الإحرام حينئذ عن التصرف المحجور عنه منقطعا، لا متصلا، لما عرفت من عدم العبرة بإحرام الصبي مستقلّا، و لكن لمّا كان الأصل في الاستثناء هو الاتصال تعيّن إرادة مطلق التصرف في المستثنى منه، يعني سواء أ كان مستقلا أم مأذونا من قبل وليّه. و بهذا ينعقد الإطلاق في إجماع التذكرة على بطلان عقده و إيقاعه، أي سلب العبارة.

و أمّا في عبارة الغنية فلأنّه قدّس سرّه و إن قال: «و إن أجاز الولي» و لكن منعه من صحة عقد الصبي مع إجازة وليه ليس من جهة عدم نفوذ تصرفه بإذن الولي، بل من جهة بطلان عقد الفضول، فربّما يصح عقده بإذنه السابق، هذا.

لكن مراد السيد عدم الصحة مطلقا حتى مع الإذن، بشهادة استدلاله بحديث رفع القلم، و هو كاشف عن إرادة التعميم، إذ المرفوع عن الصبي مطلق الحكم، سواء التكليفي و الوضعي، و سواء أ كان مستقلا في التصرف أم مأذونا أم مجازا، و هذا الإطلاق يساوق سلب العبارة، و هو المدّعى.

(1) هذا البناء مبني على أصالة الاتصال في الاستثناء، و توقف الانقطاع على قرينة، لظهور الإخراج في دخول الخارج في المخرج عنه. و حيث إنّ الإحرام لا يجوز إلّا بإذن الولي فلا بدّ من شمول المستثنى منه- و هو التصرف المحجور عنه- لمطلق أفعال الصبي و أقواله، حتى لو وقعت بإذن وليّه.

ص: 35

التصرف (1).

و كذا (2) إجماع الغنية بناء على أنّ استدلاله بعد الإجماع بحديث رفع القلم دليل على شمول معقده للبيع بإذن الولي.

و ليس المراد (3) نفي صحة البيع المتعقب بالإجازة حتى يقال: إنّ الإجازة عند السيد غير مجدية في تصحيح مطلق العقد الصادر من غير المستقلّ، و لو كان غير مسلوب العبارة كالبائع الفضولي.

و يؤيّد الإجماعين (4) ما تقدّم عن كنز العرفان.

______________________________

(1) كما يدّعيه المتوهم.

(2) معطوف على «الإجماع المحكي عن التذكرة».

(3) يعني: لو اقتصر السيّد قدّس سرّه في إثبات بطلان بيع الصبي على الإجماع لكان قوله: «و إن أجاز الولي» موهما لكون وجه البطلان عدم استقلاله في التصرف، بناء على ما ذهب إليه السيد من بطلان عقد من ليس مستقلا في التصرف، سواء أ كان كبيرا غير مالك لأمر العقد، أم صبيّا مسلوب العبارة، فالمهمّ قصور الإجازة اللاحقة عن تصحيح عقد غير المستقل، و هذا بخلاف ما لو أذن له الولي قبل العقد، فيصحّ حينئذ، لعدم افتقاره إلى الإجازة اللاحقة كي يبطل.

و لكن الدافع لهذا الوهم استدلال السيد بحديث رفع القلم، و هو ظاهر في سلب العبارة، و عدم ترتب الأثر على إنشاء الصبي مطلقا، سواء أ كان باذن وليه أم لا.

(4) أي: إجماعي الغنية و التذكرة. و غرضه بقوله: «ما تقدم عن كنز العرفان» ما أفاده في صدر المسألة بقوله قدّس سرّه: «و في كنز العرفان نسبة عدم صحة عقد الصبي إلى أصحابنا».

و لعلّ التعبير بالتأييد دون الدلالة لأجل احتمال اعتماده في دعوى الإجماع على عبارة التذكرة و عدم تحصيل اتفاق الفتاوى بنفسه.

ص: 36

نعم (1) لقائل أن يقول: إنّ ما عرفت (2) من المحقق و العلّامة و ولده و القاضي و غيرهم- خصوصا (3) المحقق الثاني الذي بنى المسألة على شرعية أفعال الصبي- يدلّ على عدم تحقق الإجماع.

و كيف كان (4) فالعمل على المشهور.

أيضا (1) بما ورد في الأخبار المستفيضة من «أن عمد الصبي و خطأه واحد» «1»

______________________________

و عليه ففرق بين أن يقال: «قصد الصبي كلا قصد» و بين «عمد الصبي محكوم بحكم خطأ البالغ» و المجدي في المقام هو المفاد الأوّل، مع أنه يحتمل إرادة الثاني.

و كيف كان فتقريب دلالة هذه الأخبار المستفيضة- التي سيأتي التعرض لها في التعليقة إن شاء اللّه تعالى- أنّ قوله عليه السّلام: «عمد الصبي و خطأه واحد» ظاهر في كون عمد الصبي كالعدم، و قصده كلا قصد. فلو ترتب الحكم الشرعي على الفعل الإرادي الصادر من البالغ لم يترتب عليه لو صدر من الصبي القاصد. مثلا موضوع الوفاء بالعقد هو العقد المقصود، فلو أنشأه الصبي المميّز- و لو بإذن وليه- كان بمنزلة إنشاء البالغ الهازل أو النائم في عدم موضوعيته لوجوب الوفاء به.

فان قلت: إنّ هذه الأخبار- لو سلّم ظهورها في سلب عبارة الصبي- لم يتجه الاستدلال بها على بطلان عقده، و ذلك لما ورد في بعضها من قرينة الاختصاص بجناية الصبيان، كقوله عليه السّلام في معتبرة إسحاق بن عمار: «عمد الصبي خطأ يحمل على العاقلة» و عليه فليست في مقام تنزيل عقد الصبي منزلة العدم، و إنما هو حكم مخصوص ببابي القصاص و الديات. مضافا إلى أن صاحب الوسائل رواها في البابين المذكورين.

قلت: هذه الطائفة مشتملة على مضامين ثلاثة، و محطّ النظر هو معتبرة محمّد بن مسلم المذكورة في المتن، و هي مطلقة و لا قرينة فيها على الاختصاص بباب الجناية. و ليس المقام من موارد حمل المطلق على المقيد، خصوصا بعد استظهار إطلاق تنزيل عمد الصبي منزلة خطأ البالغ في كلمات شيخ الطائفة و ابن إدريس كما سيأتي التعرض له. و أمّا ذكر هذه الأخبار في باب الديات لمناسبة فليس دليلا على الاختصاص كما لا يخفى.

(1) يعني: كما استدلّ بحديث رفع القلم، و عدم جواز أمر الصبي، و إن كانت الدلالة ممنوعة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 19، ص 307، الباب 11 من أبواب العاقلة، ح 2.

ص: 38

كما في صحيحة ابن مسلم و غيرها (1). و الأصحاب (2) و إن ذكروها في باب الجنايات، إلّا أنّه لا إشعار في نفس الصحيحة بل و غيرها (3) بالاختصاص (4) بالجنايات.

______________________________

(1) كمعتبرة إسحاق بن عمّار «1» و خبر أبي البختري الآتي «2» في المتن.

(2) يعني: أرباب الجوامع الروائية، و إلّا فاستدلّ بها الفقهاء في غير باب الجناية، ككفارات الإحرام، و عبارة المتن دفع دخل تقدم توضيحهما بقولنا: «فان قلت .. قلت ..».

(3) المراد بغير الصحيحة هو معتبرة إسحاق بن عمّار، و لم يظهر الوجه في عدم إشعارها بالاختصاص بباب الجنايات.

إلّا أن يدّعى: أن قوله عليه السّلام: «عمد الصبي خطأ يحمل على العاقلة» يتضمّن أمرين:

أحدهما: تنزيل موضوع- و هو عمد الصبي- منزلة موضوع آخر و هو خطاؤه.

و الآخر: حكم، و هو كون دية جنايته على عاقلته، و ليس هذا الحكم قرينة على تقيّد الأوّل بباب الجنايات، فلذا يحكم بإطلاق تنزيل عمده منزلة خطائه، و كون قصده كلا قصد، هذا.

و لكن الظاهر قرينية «تحمّل العاقلة للدية» على تنزيل عمد الصبي في خصوص باب الجناية منزلة خطأ البالغ في تحمل العاقلة، إذ لم يثبت هذا الحكم في غير الجناية الخطائية في البالغ حتى يثبت في حق الصبي.

و عليه فالأولى في دعوى عدم الإشعار- بالاختصاص بالجناية- الاعتماد على خصوص صحيحة محمد بن مسلم غير المذيّلة بتحمل العاقلة للدية.

(4) متعلق ب «لا إشعار».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 19، ص 307، الباب 11 من أبواب العاقلة، ح 3.

(2) وسائل الشيعة، ج 19، ص 66، الباب 36 من كتاب القصاص، ح 2.

ص: 39

و لذا (1) تمسّك بها الشيخ في المبسوط و الحلّي «1» في السرائر على أنّ إخلال الصبي المحرم بمحظورات الإحرام- التي (2) يختص حرمتها الموجبة للكفارة فيها بحال التعمد- لا يوجب (3) كفارة على الصبي، و لا على الولي، لأنّ عمده خطاء.

و حينئذ (4) فكل حكم شرعي تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتب الحكم

______________________________

(1) أي: و لعدم إشعار الصحيحة بالاختصاص بالجنايات تمسّك بها الشيخ رحمه اللّه و الحلّي على عدم كون إخلال الصبي بمحرّمات الإحرام موجبا للكفارة، لأنّ عمده خطاء، و من المعلوم عدم ترتب الكفارة على ارتكابها خطأ، فكل حكم شرعي يترتب على الفعل القصدي للبالغ لا يترتّب على الفعل الصادر عمدا عن الصبي، لأنّ قصده نزّل منزلة العدم، و عمده بمنزلة الخطاء.

(2) صفة ل «المحظورات» و قوله: «الموجبة» صفة للحرمة، يعني: أنّ محرّمات الإحرام على قسمين، منها: ما لا يستلزم كفارة في غير حال العمد كلبس المخيط و الطيب و حلق الشعر و تقليم الأظفار و نحوها نسيانا. و منها: ما يستلزمها حتى لو ارتكبها المحرم نسيانا كالصيد، على ما حكاه في المبسوط.

و كلام شيخ الطائفة و ابن إدريس قدّس سرّهما ناظر إلى القسم الأوّل، يعني: لو تعمّد الصبي المحرم لبس المخيط مثلا لم يجب عليه التكفير، لكون عمده بمنزلة خطأ البالغ.

و استدلّا على ذلك بما روي عنهم عليهم السّلام من: أنّ عمد الصبي و خطأه سواء، فراجع.

(3) خبر قوله: «ان إخلال».

(4) أي: و حين لم تكن صحيحة محمّد بن مسلم- و لا غيرها- ظاهرة و لا مشعرة بالاختصاص بجناية الصبي، فكل حكم .. إلخ. و هذا تقريب الاستيناس بهذه الطائفة على سلب عبارة الصبي، و حاصله: أنّ ترتب الأثر على الإنشاء سواء في العقد و الإيقاع منوط بقصد الأمر الاعتباري، و لمّا كان قصد الصبي المميّز بمنزلة عدم قصده كان إنشاؤه لغوا، كإنشاء البالغ الهازل أو الغالط.

______________________________

(1) المبسوط، ج 1، ص 329، السرائر، ج 1، ص 636 و 637.

ص: 40

الشرعي عليها القصد، بحيث لا عبرة بها (1) إذا وقعت بغير القصد، فما (2) يصدر منها عن الصبي قصدا بمنزلة (3) الصادر عن غيره بلا قصد، فعقد (4) الصبي و إيقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطي و إيقاعاتهم.

بل (5) يمكن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار في قتل المجنون و الصبي استظهار المطلب من حديث رفع القلم، و هو ما عن قرب الاسناد بسنده عن أبي البختري: «عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السّلام: انّه كان يقول:

المجنون و المعتوه الذي لا يفيق و الصبي الذي لم يبلغ عمدهما خطأ يحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم» «1».

______________________________

(1) أي: بالأفعال، و المراد بها المعاملات. و قوله: «القصد» نائب فاعل: «يعتبر».

(2) جواب الشرط المستفاد من قوله: «فكل حكم» مثل قولك: كلّ من يزورني فله درهم.

(3) خبر قوله: «فما يصدر».

(4) هذا متفرّع على عموم إلغاء قصد الصبي، و عدم موضوعيّته لحكم شرعي.

(5) هذا إضراب عن قوله: «و يمكن أن يستأنس له» و غرضه أنّ ما ورد من «أن عمد الصبي خطأ» ليس مجرّد استيناس للحكم بسلب عبارة الصبي، بل بملاحظة رواية أبي البختري يمكن استظهار الحكم- و هو إلغاء قصد الصبي مطلقا، لا في خصوص باب الجنايات- من قوله عليه السّلام: «عمد الصبي خطأ».

و تقريب الاستظهار: أنّ رواية أبي البختري تكفّلت مطالب ثلاثة: أوّلها: أن جناية المعتوه و الصبي بالقتل العمدي تكون بمنزلة جنايتهما خطأ، فلا مجال للاقتصاص منهما، الذي هو حكم ارتكاب القتل العمدي من البالغ.

ثانيهما: أنّ الدية تستقر على عاقلتهما، و لا تخرج من مال المعتوه و الصبي، و هذا حكم الخطأ المحض، و إلّا فالدية في الجناية شبه العمد تكون في مال الجاني.

ثالثها: رفع القلم عن المعتوه و الصبي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 19، ص 66، الباب 36 من أبواب قصاص النفس، ح 2.

ص: 41

فإنّ (1) ذكر «رفع القلم» في الذيل ليس له وجه ارتباط إلّا (2) بأن تكون علّة لأصل الحكم و هو ثبوت الدية على العاقلة، أو بأن تكون معلولة لقوله:

______________________________

و بما أنّ قوله عليه السّلام: «و قد رفع عنهما القلم» ليست جملة مستأنفة، بل هي مرتبطة بكون الدية على العاقلة، فلا بد من استكشاف وجه الربط، و هو أحد أمرين.

فإمّا أن يكون رفع القلم علّة لوجوب الدية على العاقلة، و معناه: أنّ رفع قلم المؤاخذة الدنيوية- سواء المالية كالدية و النفسية كالقصاص- عن المعتوه و الصبي كارتفاع المؤاخذة الأخروية صار منشأ لوجوب الدية على العاقلة.

و إمّا أن يكون رفع القلم معلولا لتنزيل الشارع عمد المعتوه و الصبي منزلة خطأهما، و معناه حينئذ: أنّ عمدهما لمّا كان في وعاء التشريع بمنزلة الخطأ و قصدهما كلا قصد، فلذا ارتفعت المؤاخذة الأخروية و الدنيوية- من القصاص و الغرامة الماليّة- عنهما شرعا.

و هذان الاحتمالان يشتركان في نفي موضوعية إنشاء الصبي للأثر، و يفترقان في ضمانه بالإتلاف.

أمّا الجهة المشتركة فلأنّ الإنشاء أمر قصدي، و لا يتحقق بدونه، و لذا لا يترتب أثر على إنشاء الهازل و النائم و الغالط و نحوهم ممّن لا يكون داعيه إلى الإنشاء تحقق الأمر الاعتباري في وعاء الاعتبار كالملكيّة و الزوجيّة و الحريّة.

و لا فرق في لغويّة إنشاء الصبي بين كونه لأجل تنزيل قصده منزلة عدم القصد، و بين رفع قلم المؤاخذة عنه شرعا. كما لا فرق بين كونه مستقلّا في التصرف في ماله، و بين كونه وكيلا عن الغير أو مأذونا عن وليّه.

و أمّا الجهة الفارقة- و هي الضمان بالإتلاف بناء على المعلوليّة، و عدمه بناء على العلّيّة- فسيأتي توضيحها في ص 146.

(1) هذا تقريب استظهار سلب عبارة الصبي من رواية أبي البختري، و قد عرفته آنفا.

(2) وجه الحصر في العلية و المعلولية عدم تطرّق احتمال آخر ككون الجملتين متلازمتين، أو كونهما معلولي أمر ثالث.

ص: 42

«عمدهما خطاء» يعني: (1) أنّه لمّا كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع و في الواقع رفع القلم عنهما.

و لا يخفى أنّ (2) ارتباطها بالكلام على وجه العليّة و المعلولية للحكم المذكور في الرواية- أعني: عدم مؤاخذة الصبي و المجنون بمقتضى جناية العمد، و هو القصاص، و لا بمقتضى شبه العمد و هو الدية في مالهما- لا يستقيم (3) إلّا بأن يراد من رفع القلم ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعا من حيث العقوبة الأخروية (4) و الدنيوية (5) المتعلقة بالنفس كالقصاص أو المال كغرامة الدية.

و عدم (6) ترتّب ذلك على أفعالهما المقصودة المتعمّد إليها ممّا لو وقع من

______________________________

(1) هذا تقريب معلوليّة رفع القلم، و عليّة تنزيل عمدهما منزلة خطائهما.

(2) غرضه من هذه الجملة أنّ ربط جملة «عمدهما خطأ» بجملة «رفع القلم» بالعلية أو المعلولية منوط بكون المرفوع قلم المؤاخذة مطلقا- كما هو مورد الرواية- لا قلم الأحكام التكليفيّة خاصّة، إذ بناء عليه تكون المؤاخذة الدنيوية- و هي الغرامة الماليّة بأداء الدية- في مالي المعتوه و الصبي، مع أنّ الرواية صريحة في كون الدية على العاقلة، و هذا يتوقّف على كون المرفوع عنهما مطلق المؤاخذة حتى الدنيويّة و لو الماليّة.

(3) خبر قوله: «أنّ ارتباطها» و قد عرفت تقريب عدم الاستقامة إلّا برفع المؤاخذة.

(4) فالعقوبة الأخرويّة لمن قتل مؤمنا عمدا هو الخلود في العذاب، و هذه مرفوعة عن قتل الصبي و المجنون عمدا.

(5) و هي إحدى ثلاث، فإمّا في النفس و إمّا في الطرف- بالقصاص في حق البالغ القاتل أو الجارح عمدا- و إمّا في المال بأداء الدية في الجناية شبه العمد.

(6) بالرفع معطوف على «ارتفاع المؤاخذة» و المراد ب «ذلك» هو المؤاخذة، و التذكير بلحاظ قوله: «للحكم المذكور».

ص: 43

غيرهما (1) مع القصد و التعمد لترتب عليه غرامة أخروية أو دنيوية.

و على هذا (2) فإذا التزم على نفسه مالا بإقرار (3) أو معاوضة (4) و لو (5) بإذن الولي فلا (6) أثر له في إلزامه بالمال و مؤاخذته به و لو (7) بعد البلوغ، فإذا (8)

______________________________

(1) أي: غير الصبي و المجنون، و المراد بالغير هو البالغ العاقل.

(2) المشار إليه هو رفع المؤاخذة عن أفعال المعتوه و الصبي المقصودة المتعمّد إليها. و غرضه قدّس سرّه من هذا التفريع إلغاء إقرارهما و إنشائهما عن الأثر، فلو أقرّ الصبي المميّز بمال على ذمّته لم يؤاخذ به مطلقا و لو بعد بلوغه، سواء أ كان بإذن وليّه أم لا.

و الوجه فيه ما استفيد من الحديث من سلب قصده، و المفروض أنّ الإقرار و المعاملات أمور قصديّة.

و ليس الوجه في إلغاء إقراره المزبور كونه محجورا عن التصرف، إذ بناء عليه يلزم مؤاخذته بإقراره لو كان بإذن الولي، مع أنّ الحديث دال على سلب قصد الصبي مطلقا حتى بإذن وليّه.

(3) كما لو قال: «لزيد عليّ دينار» فهو إخبار باشتغال ذمّته بدينار لزيد.

(4) كما لو أنشأ القبول بقوله: «اشتريت هذا بدينار في ذمّتي».

(5) وصليّة، و هذا تصريح بإطلاق سلب الأثر عن التزام الصبي مالا على ذمته.

و كان الأولى تأخيره عن قوله: «فلا أثر له».

(6) جواب «فإذا التزم» أي: ليس التزام الصبي مؤثّرا في إلزامه بالمال في الحكم باشتغال ذمته به.

(7) وصلية، و هذا تصريح بإطلاق سلب مؤاخذة الصبي بالمال، فلا يؤاخذ به حتى بعد بلوغه.

(8) هذا وجه عدم إلزام الصبي بما التزم به على نفسه بإقرار أو معاوضة.

و محصّله كما تقدم آنفا هو كون قصده تكوينا خطأ تشريعا، و ليس الوجه فيه مجرّد حجره عن التصرف في ماله، لما عرفت من ارتفاع الحجر عنه بإذن وليّه، فيلزم نفوذ

ص: 44

لم يلزمه شي ء بالتزاماته- و لو كانت بإذن الولي- فليس (1) ذلك إلّا لسلب قصده و عدم العبرة بإنشائه، إذ لو كان ذلك لأجل عدم استقلاله و حجره عن الالتزامات على نفسه لم يكن (2) عدم المؤاخذة شاملا لصورة إذن الولي. و قد فرضنا الحكم (3) مطلقا (4)، فيدل (5) بالالتزام على كون قصده في إنشاءاته و إخباراته مسلوب الأثر.

ثمّ (6) إنّ مقتضى عموم هذه الفقرة

______________________________

إقراره و تصرفه لو أذن له وليّه، مع أنّ الظاهر سقوط إنشاءاته و إخباراته عن الاعتبار مطلقا و لو كانت بإذن وليّه، و هذا السقوط كاشف عن أنّ الدليل عليه هو سلب عبارته و كون قصده كلا قصد.

(1) جواب قوله: «فإذا لم يلزمه».

(2) جواب قوله: «لو كان ذلك».

(3) يعني: الحكم بعدم مؤاخذة الصبي بإقراره و معاوضته.

(4) أي: حتّى في صورة إذن الوليّ.

(5) يعني: فيدلّ رفع قلم المؤاخذة عن الصبي- بالالتزام- على سلب الأثر عن قصده. و عليه فدلالة «رفع القلم عن الصبي» على سلب العبارة و إن لم تكن بالمطابقة، لكنها تكون بالالتزام- إذ لو كان قصده كقصد البالغ العاقل موضوعا للأثر جازت مؤاخذته به- و من المعلوم كفاية الدلالة الالتزاميّة في مقام الاستدلال.

هذا كله في أصل دلالة رواية أبي البختري على دعوى المشهور من سلب عبارة الصبي، و يتفرّع عليها أمران نبّه عليهما المصنف قدّس سرّه.

(6) هذا هو الأمر الأوّل، و حاصله: أنّ جملة «و قد رفع عنهما القلم» إمّا علة للحكم باستقرار الدية على العاقلة، و إمّا معلولة لتنزيل العمد منزلة الخطأ.

فإن كانت الجملة علّة اقتضت عدم مؤاخذة الصبي و المعتوه بشي ء من الأفعال

ص: 45

- بناء (1) على كونها علّة للحكم- عدم (2) مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما،

______________________________

سواء صدرت عنهما عمدا أم خطأ، فلو أتلفا مالا محترما لم يضمناه، لفرض رفع قلم المؤاخذة عنهما مطلقا. و ضمان المتلف مؤاخذة، فهي مرفوعة عنهما.

فإن قلت: لا ريب في كون الإتلاف مضمّنا مطلقا حتى في حال الغفلة و النوم، و حيث إنّ «رفع القلم» من العمومات الشرعية القابلة للتخصيص فلذا يخصّص بما دلّ على الضمان بالتضييع و الإتلاف، و لا إشكال، هذا.

قلت: عموم «رفع القلم» و إن كان شرعيا، لكنّه آب عن التخصيص، لوروده مورد الامتنان على المعتوه و الصبي، و هو يقتضي رفع كلّ مؤاخذة عنهما سواء أ كانت في النفس أم في الطرف أم في المال. و عليه فإشكال الضمان بالإتلاف باق بناء على العلية.

و إن كانت الجملة معلولة لقوله عليه السّلام: «عمدهما خطأ» لم يلزم إشكال أصلا، لاختصاص المؤاخذة المرفوعة عنهما بما إذا ترتبت على خصوص فعل البالغ العمدي حتى يترتب عليه حكم فعله الخطائي، و حيث إن ضمان البالغ بالإتلاف مطلق و يثبت لحال خطائه أيضا، فلذا يخرج هذا الضمان عن مورد قوله عليه السّلام: «و قد رفع عنهما القلم» لتبعية المعلول لعلّته سعة و ضيقا، و لمّا كان الضمان بالإتلاف خارجا عن العلّة موضوعا امتنع أن يكون مشمولا للمعلول، و هو رفع القلم.

فالمتحصل: أنّ دلالة جملة «عمد الصبي خطأ» على سلب عبارته و إلغاء إنشائه و إخباره عن الأثر تامّة، و لا يقدح فيها ضمانه بالإتلاف مطلقا على تقدير عليّة «رفع القلم» لوجوب الدية على العاقلة.

(1) و أمّا بناء على كون «رفع القلم» معلولا لقوله: «عمد الصبي خطأ» فقد عرفت خروج ضمان الإتلاف تخصّصا عن العلّة. فالإشكال إنّما يتجه لو كان رفع القلم علّة لاستقرار دية الجناية على العاقلة، كما عرفت توضيحه آنفا.

(2) خبر «ان مقتضى» و ضميرا «مؤاخذتهما، منهما» راجعان إلى المعتوه و الصبي.

ص: 46

كما هو ظاهر المحكي عن بعض، إلّا أن يلتزم (1) بخروج ذلك عن عموم رفع القلم. و لا يخلو من بعد (2).

و لكن (3) هذا غير وارد على الاستدلال، لأنّه (4) ليس مبنيّا على كون «رفع القلم» علّة للحكم، لما (5) عرفت من احتمال كونه معلولا لسلب اعتبار قصد الصبي و المجنون، فيختص (6) رفع قلم المؤاخذة بالأفعال الّتي يعتبر في المؤاخذة عليها قصد الفاعل، فيخرج مثل الإتلاف (7)،

______________________________

(1) أي: إلّا أن يلتزم بخروج إتلاف الصبي و المجنون عن عموم رفع القلم تخصيصا.

(2) لأنّ سوقه آب عن التخصيص بعد وروده في مقام الامتنان.

(3) يعني: أنّ إشكال ضمانهما بالإتلاف و إن كان لازما بناء على علّية رفع القلم، إلّا أنّ الاستدلال بحديث أبي البختري على سلب عبارة الصبي سليم عن الإيراد، إذ ليس الاستدلال منوطا بعلية رفع القلم، بل المهمّ ظهور جملة «عمد الصبي خطأ» في إلغاء أفعاله و أقواله القصدية. و يكفي احتمال معلولية «رفع القلم» لتنزيل عمده منزلة خطأ البالغ شرعا، و لا ينتقض بضمان الإتلاف أصلا، كما أوضحناه قبل أسطر.

(4) أي: لأنّ الاستدلال على سلب عبارة الصبي ليس مبنيا على خصوص علّية رفع القلم حتى يستشكل فيه بضمان الإتلاف. وجه عدم الابتناء ما عرفت من أنّ جملة «عمد الصبي خطأ» وافية بإسقاط أفعاله و أقواله عن الأثر، سواء أ كانت علّة لرفع القلم أم معلولة له.

(5) تعليل لقوله: «ليس مبنيّا».

(6) هذه نتيجة احتمال كون رفع القلم معلولا لجعل قصد الصبي بمنزلة العدم.

(7) خروجا موضوعيا، بأحد وجهين:

الأوّل: أنّ حديث الرفع- بمناسبة الحكم و الموضوع- ينفي الآثار الثابتة للأفعال التي يعتبر فيها قصد الفاعلين، فيخرج مثل الإتلاف الذي لا يعتبر القصد في

ص: 47

فافهم و اغتنم (1).

ثم إنّ (2) القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع

______________________________

سببيته للضمان، لأنّ ذات الإتلاف مع الغضّ عن العمد سبب الضمان، و لذا يترتب على إتلاف فاقد العقل كالمجنون، و على فعل النائم الذي لا يشعر بما يفعله.

فسببيّة الإتلاف نظير نواقض الوضوء، فإنّ ناقضية البول مثلا للوضوء غير منوطة بالقصد و الاختيار، فلا ترتفع بحديث رفع القلم عن الثلاثة.

الثاني: أنّ الحديث وارد في مقام الامتنان على الأمّة الذين هم على السّواء بنظر الشارع، فرفع قلم الضمان عن إتلاف الصبي و إن كان منّة عليه قطعا، إلّا أنّه خلاف الامتنان على الكبير الذي تلف ماله، و من المعلوم أنّه لا ترجيح للصغير على الكبير حتى يقال بعدم سببيّة إتلاف الصبي للضمان.

و بهذا يقال أيضا بعدم شمول «رفع الخطأ» في مثل حديث رفع التسعة لإتلاف البالغ خطأ، ضرورة استلزام عدم ضمانه خلاف الامتنان على المالك، هذا.

(1) الأمر بالفهم و الاغتنام إشارة ظاهرا إلى دقة المطلب و تمامية الاستدلال بالحديث على مسلك المشهور.

(2) هذا إشارة إلى الأمر الثاني، و محصله: عدم التنافي بين كون المرفوع عن الصبي مطلق المؤاخذة المترتّبة على فعل البالغ، و بين تشريع بعض التعزيرات عليه كإدماء أنامله و قطعها في السرقة المتكررة. وجه عدم التنافي: أنّ المؤاخذة المرفوعة عنه هي الثابتة في حق البالغين سواء أ كانت دنيوية- بأن كانت في النفس كالقصاص أم في المال كالدية- أم أخروية. و هذا لا ينافي تأديبه ببعض العقوبات الدنيوية التي تخفّ عن عقوبة البالغ كمّا و كيفا.

قال شيخ الطائفة قدّس سرّه: «و متى سرق من ليس بكامل العقل بأن يكون مجنونا أو صبيّا لم يبلغ- و إن نقب و كسر القفل- لم يكن عليه قطع. فإن كان صبيا عفي عنه مرّة، فإن عاد أدّب، فإن عاد ثالثة حكّت أصابعه حتى تدمى، فإن عاد قطعت أنامله،

ص: 48

على البالغين (1)، فلا ينافي (2) ثبوت بعض العقوبات للصبي كالتعزير (3) [1].

______________________________

فإن عاد بعد ذلك قطع أسفل من ذلك، كما يقطع الرّجل سواء» «1». و قطع أصابعه في المرحلة الخامسة و إن كان عقوبة البالغ، إلّا أنّه عقوبته في سرقته الاولى، و هذا فارق بين تعزير الصبي و حدّ البالغ. و قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و مستند هذا القول أخبار كثيرة صحيحة، و عليه الأكثر» «2».

(1) وجهه تقييد الرفع بغاية البلوغ، لقوله عليه السّلام: «حتى يحتلم»، فالمرفوع عن الصبي هو الثابت على البالغ.

(2) ضمير الفاعل راجع إلى قلم المؤاخذة المرفوع.

(3) يعني: بما يراه الامام من التأديب بما دون الحد الثابت على البالغ، فيمكن ثبوته على الصبي.

______________________________

[1] يقع الكلام في تحقيق رابع أدلة المشهور من الروايات المتضمنة لكون عمد الصبي و خطائه واحدا، و هي على ثلاثة مضامين:

الأوّل: ما يدلّ على ذلك مطلقا من دون تقييد بشي ء، كصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: عمد الصبي و خطؤه واحد» «3».

الثاني: ما يدلّ على ذلك مقيّدا بكون دية الجناية الصادرة عن الصبي خطأ على عاقلته، كخبر إسحاق بن عمار «عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام انّ عليّا عليه السّلام كان يقول: عمد الصبيان خطأ تحمل على العاقلة» «4».

______________________________

(1) النهاية و نكتها، ج 3، ص 325.

(2) الروضة البهية، ج 9، ص 222، و راجع أخبار الباب في الوسائل، ج 18، ص 522 الى 526، الباب 28 من أبواب حد السرقة «باب حكم الصبيان إذا سرقوا».

(3) وسائل الشيعة، ج 19، ص 307، الباب 11 من أبواب العاقلة، ح 2.

(4) المصدر، ح 1.

ص: 49

______________________________

و عن علي عليه السّلام: «ليس بين الصبيان قصاص عملهم خطأ يكون فيه العقل» «1».

و عن دعائم الإسلام عن علي عليه السّلام: «انّه ما قتل المجنون المغلوب على عقله و الصبي، فعمدهما خطأ على عاقلتهما» «2» و غير ذلك من الروايات.

الثالث: ما يدلّ على هذا الحكم مع قيد آخر، و هو رفع القلم عن الصبي، كرواية أبي البختري عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السّلام: «أنّه كان يقول في المجنون المعتوه الذي لا يفيق و الصبي الذي لم يبلغ: عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم» «3».

قد يقال: ان الطائفة الأولى تدلّ على عدم الاعتناء بأقوال الصبي و أفعاله، و أنّ وجود ما يصدر عنه كالعدم، في عدم ترتب أثر عليه، فلا يترتب على عقود الصبي و إيقاعاته أثر و إن أذن له الولي أو أجازه، لأنّها كالصادرة من البالغين نسيانا، أو في حال النوم. فكأنّه قيل: عمد الصبي كالعدم، و قصده كلا قصد.

و لا تنافي بين هذه الطائفة و بين الطائفتين الأخريين حتى يحمل المطلق على المقيّد، ضرورة عدم التنافي بين كون عمد الصبي بمنزلة الخطاء في الجنايات، و بين كون عمده بمنزلة الخطاء في غير موارد الجنايات، فلا وجه لحمل المطلق على المقيّد.

هذا ملخص ما يقال في تقريب الاستدلال بهذه الطائفة من الروايات على سلب عبارة الصبي حتى مع إذن الوليّ كما نسب إلى المشهور.

لكن فيه أوّلا: القطع بعدم إمكان إرادة الإطلاق، و إلّا يلزم تأسيس فقه جديد أو يلزم عدم مانعيّة مبطلات الصلاة و مفطرات الصوم، فإذا أكل أو شرب عمدا و هو صائم، أو أحدث كذلك و هو في الصلاة لزم عدم بطلان صومه و صلاته. و كذا لو زاد عمدا في صلاته، أو سافر قاصدا لقطع المسافة، فإنّه يلزم عدم بطلان صلاته في الأوّل، و عدم

______________________________

(1) مستدرك الوسائل، ج 18، ص 418، الباب 8 من أبواب العاقلة، ح 2

(2) المصدر، ح 4.

(3) وسائل الشيعة، ج 19، ص 66، الباب 36 من أبواب القصاص في النفس، ح 2.

ص: 50

______________________________

ثبوت القصر في الثاني، بل يلزم عدم مشروعية عبادات الصبي طرّا، لأنّها قصدية، و المفروض أنّ قصد الصبي كلا قصد على ما استظهره المستدل.

و ثانيا: انّ الاستظهار المزبور منوط بأن تكون العبارة دالة على نفي الحكم بلسان نفي الموضوع، «كلا ربا بين الوالد و الولد» حتى يراد عدم ترتب حكم على عمد الصبي كعدمه على خطائه، و يكون المراد أنّ قصده كلا قصد في عدم ترتب أثر عليه.

و ليس الأمر كذلك، لأنّ المقام من تنزيل أحد الأمرين الوجوديّين منزلة صاحبه، و ذلك يتوقف على وجود الأثر شرعا للمنزّل عليه، فلا بد أن يكون للخطاء أثر حتى يصح تنزيل العمد منزلته، كتنزيل الطواف منزلة الصلاة. و من المعلوم أنّه لا مصداق لهذه الكبرى، و هي كون عمد الصبي منزلة خطائه إلّا الجنايات، لأنّ الجناية الصادرة منه عمدا بمنزلة الجناية الصادرة منه خطأ في كون الدية على العاقلة، فيصح حينئذ تنزيل جناية الصبي عمدا منزلة جنايته خطأ في كون ديتها على العاقلة، و لا مورد لهذا التنزيل في غير الجنايات.

لا يقال: إنّه قد ثبت أثر خاص لكل من العمد و الخطاء في الصلاة، و في تروك الإحرام، حيث إنّ ترك جزء من الصلاة عمدا موجب لبطلان الصلاة، و تركه خطأ غير موجب له، بل موجب لسجدة السهو إن لم يكن المتروك ركنا. و المحرم إذا صاد حيوانا عمدا وجبت عليه الكفارة زائدة على ما إذا صاده خطأ، فلا تختص أخبار تنزيل عمد الصبي منزلة الخطأ بالجنايات.

فإنه يقال: إنّ تنزيل عمد الصبي منزلة خطائه متقوم بأمرين:

أحدهما: ثبوت الأثر لكلّ من العمد و الخطاء.

ثانيهما: كون أثر الخطاء ثابتا لغير الفاعل، كما في الجناية الخطائية، فإنّ أثرها- و هو الدية في جناية البالغ خطاء- ثابت على غير الجاني أعني العاقلة. و من المعلوم أنّ مصداقه منحصر بباب الجنايات، لفقدان الأمر الثاني- و هو ثبوت أثر الخطاء على غير

ص: 51

______________________________

الفاعل- في الموارد المزبورة، ضرورة أنّ حكم الخطاء فيها كوجوب سجدتي السهو و وجوب الكفارة الثابتين على المخطئ البالغ منتف عن الصبي بحديث الرفع، و على فرض ثبوته على الصبي ليس ثابتا على العاقلة.

لكن عن المحقق النائيني قدّس سرّه جريان الحديث أعنى عمد الصبي خطأ في كفارات الحج، حيث إنّ ارتكاب محرمات الإحرام عمدا يوجب الكفارة، دون ارتكابها خطأ إلّا الصيد. فلكلّ من العمد و الخطاء أثر، فلا يختص الحديث بالجنايات «1».

و فيه: أنّ عدم وجوب الكفارة في الخطأ إنّما هو لعدم الموضوع و هو العمد، بخلاف الجنايات، فإنّها على ثلاثة أقسام: العمدية و الخطائية المحضة و الشبيهة بالعمد.

فتلخص: أنّ الاستدلال بالمطلقات المتقدّمة لإثبات كون الصبي مسلوب العبارة في غير محله.

بقي الكلام فيما يستفاد من قوله عليه السّلام في ذيل رواية أبي البختري: «عمدهما خطاء تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم» فانّ المصنف قدّس سرّه استظهر من هذه الجملة دلالتها على كون الصبي مسلوب العبارة، و أنّ عقده و إيقاعه مع القصد ليسا موضوعين للآثار الشرعية، بل هما كعقد الخاطى و الهازل و إيقاعهما، فلا يختص ما دلّ على كون عمد الصبي خطاء بالجنايات.

و تقريب استظهاره: أنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «و قد رفع عنهما القلم» إمّا علة لثبوت الدية على العاقلة، يعني: أنّ علة ثبوت الدية على العاقلة لا على نفس الصبي هي رفع القلم عنه إذ لو كان القلم موضوعا عليه كان نفس الصبي مطالبا بالدية. و إمّا معلول لقوله: «عمدهما خطأ» بمعنى أنّ علّة رفع القلم عن الصبي و المجنون هو كون قصدهما بمنزلة عدم القصد في نظر الشارع. فالرواية و إن كان موردها الجناية، إلّا أنّ العبرة بعموم العلّة لا بخصوصية المورد، فلا يعتد بشي ء من الأفعال و الأقوال الصادرة من الصبي

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 173.

ص: 52

______________________________

و المجنون، لأنّهما مسلوبا العبارة في وعاء التشريع، فلا محذور في الأخذ بعموم العلة في سائر الموارد، هذا.

لكن الظاهر عدم تمامية شي ء من التقريبين.

أمّا كونه علّة لثبوت الدية على العاقلة، ففيه: عدم الملازمة بينهما فضلا عن العليّة.

نعم ثبت في الشريعة المقدسة أنّ دم المسلم لا يذهب هدرا، لكنه لا يلازم ثبوت الدية على العاقلة، لإمكان أن تكون الدية على جميع المسلمين، أو بيت المال، أو غير ذلك.

و أمّا كونه معلولا لقوله: «عمده خطأ».

ففيه:- مضافا إلى عدم اقترانه بما يفيد العلية في مقام الإثبات كلفظة «لأنّ» أو «فان»- أنّه إن أريد كون العمد خطاء تكوينا فلا بأس بعليّته لرفع القلم، لأنّه بعد فرض عدم صدور الفعل العمدي عن الصبي لا يصلح فعله لأن يكون موضوعا شرعا للأثر.

لكن الأمر ليس كذلك، لكونه كذبا.

فلا بد أن يكون عمده خطاء تنزيلا لا تكوينا، بمعنى: أنّ الشارع نزّل عمد الصبي منزلة الخطاء، بأن يراد من التنزيل نفي آثار العمد كالقصاص و شبه العمد كالدية الثابتة في مال الجاني خطأ، و ترتيب آثار الخطاء المحض بالنسبة إلى غير الفاعل. و ذلك منحصر بالجنايات، لأنّها هي التي تترتب على أقسامها الثلاثة- من العمد و شبهه و الخطأ المحض- أحكام خاصة.

و إن شئت فقل: إنّ وجه المناسبة بين قوله عليه السّلام: «رفع عنهما القلم» و بين قوله عليه السّلام: «عمدهما خطاء» هو أنّ تنزيل عمد الصبي منزلة خطائه متقوم بأمرين:

أحدهما: حكم سلبي، و هو عدم ترتب أحكام العمد- من القصاص و الدية في ماله- على فعله، و عدم إلزام الصبي بشي ء من أفعاله.

و الآخر: حكم إيجابي، و هو ترتب أحكام الفعل الخطائي على فعله في خصوص ما إذا كان متوجّها إلى الغير كالعاقلة، لا إلى الصبي.

ص: 53

______________________________

و المتكفل لبيان الأمر الأوّل هو: «رفع القلم عن الصبي» و لبيان الأمر الثاني هو قوله: «تحمله العاقلة» و هذا معنى رفع القلم، يعني: أنّ قلم التكاليف الإلزامية الثابتة للأفعال العمدية على البالغين مرفوع عن الصبي، فعمد الصبي عمد تكوينا و خطاء تشريعا. فالقصاص مرفوع عن الجناية الصادرة عنه عمدا، فرفع القلم عن الصبي متمم لقوله: «عمد الصبي خطاء» لا معلول له.

و على هذا فمفاد رواية أبي البختري موافق لما يستفاد من سائر الروايات المتضمنة لكون الصبي مرفوع القلم.

هذا مضافا الى ضعف سندها بأبي البختري الذي اسمه وهب بن وهب بن عبد اللّه بن رمعة بن الأسود، لأنّه كان كذّابا عامي المذهب. فلا تكون الرواية حجة.

فتلخص من جميع ما تقدم: أنّه لا دليل على كون الصبي مسلوب العبارة، بحيث لا يترتب على إنشاءاته العقدية و الإيقاعية أثر أصلا و لو كانت بإذن الولي أو إجازته. مع أنّ الإذن و الإجازة يوجبان إضافة ما أنشأه الصبي إلى الولي كعقد الفضولي.

ثمّ إنّ المصنف قدّس سرّه أشار إلى فروع:

منها: مسألة إتلاف الصبي و سببيّته للضمان و عدمها، فإنّه قد يتوهم عدم الضمان، لأنّ عمد الصبي خطاء، و لأنّ قلم التكليف مرفوع عنه حتى يحتلم.

لكن فساد هذا التوهم ظاهر. أمّا الأوّل فلأنّ تنزيل عمد الصبي منزلة خطائه إنّما هو في خصوص الأفعال التي لا تكون موضوعة للأحكام الشرعية، إلّا إذا صدرت عن فاعليها بالقصد و الاختيار، فلو كان الحكم الشرعي مترتبا على نفس الفعل و إن صدر بلا قصد و عمد كالجنابة الموجبة للغسل و إن حصلت في النوم، و كمباشرة النجاسات الموجبة لنجاسة البدن، و إن كانت المباشرة بغير إرادة و اختيار، و كالإحداث الناقصة للطهارة، فإنّها ناقصة لها و إن صدرت جهلا أو غفلة و بغير اختيار، فإنّ موضوعية هذه الأمور لأحكامها لا تتوقف على صدورها عن قصد و عمد. و من المعلوم أنّ الإتلاف من

ص: 54

______________________________

هذا القبيل، إذ لم يؤخذ في قاعدته إلّا صدق الإتلاف المعلوم صدقه على الإتلاف العمدي و غيره.

هذا مضافا إلى ما تقدم من اختصاص الحديث بما إذا كان للفعل العمدي أثر كالجناية العمدية، و للفعل الخطائي أثر آخر بالنسبة إلى غير الفاعل، فيحكم على فعل الصبي حينئذ بحكم الخطاء، و من المعلوم أنّ الإتلاف لا يختلف حكمه بحسب العمد و الخطاء، فلا يكون الحديث شاملا للإتلاف، كما لا يشمل كفارات الحج، لأنّ عدم وجوب الكفارات على الصبي المرتكب لمحرّمات الإحرام إنّما هو من جهة انتفاء الموضوع و هو العمد، فعدم ترتبها على الخطاء الصادر عن البالغ إنما هو لعدم تحقق العمد، لا لأجل موضوعية الخطاء له كموضوعية الخطاء في باب الجنايات.

فما عن المحقق النائيني قدّس سرّه «من التمسك بالحديث في كفارات الحج» مما لم يظهر له وجه، لما عرفت من أنّ انتفاء الكفارات عن ارتكاب البالغ خطاء لمحظورات الإحرام إنّما هو لانتفاء موضوعها و هو العمد، لا لأجل الخطاء كما لا يخفى.

و أمّا الثاني أعني: حديث رفع القلم، فلأنّ المراد به كما مرّ آنفا رفع الأحكام الإلزامية عن الصبي. و هذا لا ينافي توجه الأحكام الإلزامية إليه بعد البلوغ، لإمكان موضوعية فعل الصبي لأحكام إلزامية بعد بلوغه، فإنّ جميع الإلزاميات مرفوعة عن الصبي ما دام صبيا، فإذا بلغ توجّه إليه وجوب تدارك ما أتلفه في حال الصبا، لأنّ الإتلاف بعنوانه موجب للضمان و إن كان المتلف صبيا. و ليس الضمان من الأحكام الإلزامية حتى يرفع بحديث رفع القلم.

لا يقال: إن كان الإتلاف موضوعا لوجوب الأداء بعد البلوغ فليكن بيع الصبي أيضا واجب الوفاء بعد البلوغ.

فإنّه يقال: إنّ بيع الصبي غير نافذ بمقتضى رواية ابن سنان المتقدمة، حيث إن نفوذ أمر الصبي أنيط فيها بالبلوغ، فعقد غير البالغ لا أثر له، هذا.

ص: 55

______________________________

و منها: تعزيرات الصبي، فإنّه لا إشكال في ثبوتها على الصبي. إنّما الكلام في أنّ خروجها عن حديث رفع القلم و نحوه هل هو بالتخصص أم التخصيص؟ قال المصنف قدّس سرّه: «ثم إنّ القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع على البالغين، فلا ينافي ثبوت بعض العقوبات للصبي كالتعزير» و حاصله: أنّ المراد بالقلم المرفوع عن الصبي هو رفع التكاليف الإلزامية الثابتة على البالغين، فيكون خروج تعزيرات الصبي عن حديث «رفع القلم» موضوعيا، لعدم ثبوت تلك التعزيرات في حق البالغين، بل هي ثابتة في حق الصبيان لحكمة خاصّة، و هي تأديبهم و صيانتهم عن الضلال.

و يحتمل أن يكون خروج تعزيرات الصبي عن رفع القلم بالتخصيص، بأن يقال:

إنّ رفع القلم يشمل كل حكم إلزامي، و قد خرج عنه تعزيرات الصبي بنصوص خاصة.

و التحقيق أن يقال: إنّ التعزيرات الثابتة في الشريعة المقدسة إمّا أن يؤخذ في موضوعها البالغ، و إمّا أن يؤخذ في موضوعها الصبي، و إمّا أن لا يؤخذ شي ء منهما في موضوعها، بأن كان موضوعها الطبيعي الجامع بين البالغ و الصبي.

فإن كان موضوعها البالغ فهي ترتفع عن الصبي، لعدم الموضوع، فالخروج عن حديث رفع القلم موضوعي.

و إن كان موضوعها الطبيعي الجامع بين البالغ و الصبي فالخروج حكمي.

و إن كان موضوعها الصبي فهي غير قابلة للرفع، لأنّ مقتضي الشي ء لا يكون رافعا له، فلا محالة يخصّص عموم رفع القلم بما دلّ على تلك التعزيرات على الصبي، هذا.

و منها: عدم العبرة بقبض الصبي و إقباضه و إقراره و نذره و إيجاره و ضمانه و غيرها ممّا يعتبر فيه القصد، فإنّ شيئا من تلك الأفعال لا يترتب عليه الأثر إذا صدر عن الصبي، لأنّ قصده كلا قصد. و قد أيّده المصنف بما نقله عن التذكرة.

لكن يرد عليه ما تقدم من عدم دليل على سقوط فعل الصبي و قوله عن الاعتبار مطلقا حتى مع إذن الولي، لأنّ دليل عدم جواز أمر الصبي لا يقتضي إلّا عدم جواز

ص: 56

______________________________

استقلاله في التصرّف في أمواله، فكلّ ما لا يعدّ في العرف تصرفا في أمواله استقلالا لا مانع عن جوازه، فيصح تحجيره و حيازته و التقاطه و صيده و إحياؤه الموات.

و دعوى «عدم جواز الأمور المذكورة، لاعتبار القصد فيها، و المفروض أنّ قضية عمد الصبي خطاء، هي جعل قصده كالعدم، فلا يترتب على قصده أثر، فما يصدر عن الصبي من الأمور القصدية يكون كالعدم» غير مسموعة، لما عرفت من عدم دلالة «عمد الصبي خطاء» على تنزيل قصد الصبي منزلة عدم القصد، بل إنّما يدلّ على تنزيل العمد منزلة الخطاء الذي هو موضوع لأحكام، و ذلك يختص بباب الجنايات. و لا يدلّ على لغوية قصد الصبي و كونه كالعدم في الأمور الّتي يعتبر في ترتب الأثر عليها قصدها، هذا.

مضافا إلى: أنّ اعتبار القصد في بعض الأمور المذكورة كالحيازة و إحياء الموات و الالتقاط غير مسلّم، بل إطلاق مثل «من حاز ملك» و «من أحيى أرضا ميتة فهي له» و «من سبق إلى ما لم يسبق إليه غيره فهو أولى به» و نحو ذلك يقتضي عدم اعتبار القصد فيها.

و الحاصل: أنّ عدم ترتب الأثر على الأمور القصدية الصادرة عن الصبي متوقف على أمرين: الأوّل: اعتبار القصد فيها، و الثاني: سقوط قصد الصبي عن الاعتبار.

و قد عرفت عدم اعتبار الأوّل في بعض الأمور المذكورة و عدم سقوط قصد الصبي عن الاعتبار بحيث يعدّ كالمعدوم، لعدم دلالة ما استدل به من مثل قولهم عليهم السّلام:

«عمد الصبي خطاء» على ذلك لما مرّ مفصّلا من أنّ مفاده تنزيل العمد منزلة الخطاء، لا جعل قصده كالعدم.

و قد عرفت عدم تمامية الأمر الثاني، و «أنّ عمد الصبي خطاء» من باب التنزيل و يختص بباب الجنايات، و لا يشمل الأمور القصدية المزبورة، فهي خارجة عن هذا التنزيل، فلا يبقى إلّا ما ورد من «عدم جواز أمر الصبي إلى أن يبلغ» و قد مرّ سابقا أنّ المراد بعدم الجواز عدم الاستقلال، فلا يشمل التصرف المقرون بإذن الولي

ص: 57

______________________________

أو إجازته.

هذا كله مع عدم كون بعض الأمور المزبورة كحيازة المباحات و إحياء الموات قصديّا على ما هو قضية إطلاق أدلتهما، هذا.

________________________________________

ثم إنّ المستفاد من جملة من النصوص كون قبض الصبي مفيدا للملكية، كحسنة أبي بصير «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يموت و يترك العيال، أ يعطون من الزكاة؟

قال: نعم ..» «1» الحديث. و رواية أبي خديجة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: ذرّيّة الرجل المسلم إذا مات يعطون من الزكاة و الفطرة كما كان يعطى أبوهم حتى يبلغوا» «2» الحديث. و معتبرة يونس بن عبد الرحمن عن أبي الحسن عليه السّلام «قال: سألته عن رجل عليه كفارة عشرة مساكين، أ يعطي الصغار و الكبار سواء، و الرجال و النساء، أو يفضل الكبار على الصغار و الرجال على النساء؟ فقال: كلّهم سواء» «3» و كموثق يونس بن يعقوب: «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: عيال المسلمين أعطيهم من الزكاة، فأشتري لهم منها ثيابا و طعاما، و أرى أنّ ذلك خير لهم؟ قال: فقال لا بأس» «4» فإنّ ظاهر هذه الروايات و غيرها هو مالكية الصبيان للزكاة و الكفارة بمجرّد القبض.

هذا مضافا إلى: ما قيل من قيام السيرة على كون قبض الصبي مفيدا للملكية في الهبة و غيرها.

ثمّ إنّ الظاهر عدم خصوصية لزكاة المال و الفطرة و الكفارة، فيتعدى إلى سائر الموارد، و يحكم بمملّكية القبض في سائر المقامات المعتبر فيها القبض.

و هل تنفذ وصية الصبي أم لا؟ فيه خلاف، فعن العلامة في القواعد: «يشترط في

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 6، ص 155، الباب 6 من أبواب المستحقين للزكاة، ح 1.

(2) المصدر، ح 2.

(3) وسائل الشيعة، ج 15، ص 570، الباب 17 من أبواب الكفارات، ح 3.

(4) وسائل الشيعة، ج 6، ص 156، الباب 6 من أبواب المستحقين للزكاة، ح 3.

ص: 58

______________________________

الموصى البلوغ و العقل و الحرية فلا تنفذ وصية الصبي و إن كان مميزا في المعروف و غيره» و هذا القول قد حكي عن السرائر و الإيضاح و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و غيرهم. لكن عن ظاهر التذكرة و اللمعة و النافع و الدروس التوقف. و عن المقنعة و المراسم و النهاية و المهذب و الغنية و كشف الرموز و الإرشاد و الروض و الكفاية و المفاتيح و أبي الصلاح و أبي علي: أنه تجوز وصية من بلغ عشرا مميّزا في البرّ و المعروف.

و يدل على الجواز روايات:

منها: موثق عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا بلغ الغلام عشر سنين جازت وصيته» «1».

و منها: صحيح أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: إذا بلغ الغلام عشر سنين فأوصى بثلث ماله في حقّ جازت وصيته، و إذا كان ابن سبع سنين فأوصى من ماله باليسير في حقّ جازت وصيته» «2» الحديث.

و منها: غير ذلك «3».

و هذه الروايات أخص من النصوص الدالة على عدم نفوذ أمر الصبي، فتخصصها.

نعم في صحة وصيته للغرباء إشكال، لصحيح محمّد بن مسلم «قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: إنّ الغلام إذا حضره الموت فأوصى فلم يدرك جازت وصيته لذوي الأرحام، و لم تجز للغرباء» «4». فإنّ مقتضى حمل المطلق على المقيّد هو نفوذ

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 429، الباب 44 من أحكام الوصايا، ح 3.

(2) المصدر، ح 2.

(3) المصدر، ح 6.

(4) وسائل الشيعة، ج 13، ص 429، الباب 44 من أحكام الوصايا، ح 1.

ص: 59

______________________________

وصيّة الصبي لخصوص ذوي الأرحام دون غيرهم، إن لم يثبت الإعراض عن هذه الصحيحة، و إلّا فلا وجه للتقييد، بل لا بدّ من الالتزام بالإطلاق.

و هل يتبع قول الصبي في الإذن بدخول الدار أم لا؟ قال العلّامة في التذكرة: «لو فتح الصبي الباب و أذن في الدخول عن إذن أهل الدار و أوصل الهدية إلى انسان عن إذن المهدي فالأقرب الاعتماد، لتسامح السلف فيه» «1».

و لا يخفى إنّه بناء على المنع عن نفوذ تصرفات الصبي لا وجه لاستثناء هذين الأمرين، لعدم دخولهما في المستثنى منه، لأنّ المراد بالمستثنى منه تصرفات الصبي التي تكون موضوعا لأثر شرعي. و ليس شي ء من الأمرين كذلك. أما الأوّل فلأنّ جواز الدخول في الدار بإذن الصبي إنّما هو لحصول الاطمئنان بإذن أهل الدار من إذن الصبي، لا لأجل اعتبار إذن الصبي، فلو لم يحصل هذا الاطمئنان من قول الصبي لم يجز الدخول كما إذا لم يحصل هذا الاطمئنان من إذن البالغ أيضا، فالمدار في جواز الدخول على الاطمئنان برضا المالك بالدخول سواء حصل هذا الاطمئنان من قول البالغ أم من قول الصبي.

و الحاصل: أنّ الاذن في الدخول إلى دار الغير ليس في نفسه موضوعا لجواز الدخول.

و أمّا الثاني و هو إيصال الهدية إلى المهدي إليه فليس أيضا مرتبطا بما نحن فيه، إذ ليس مقوما لعقد الهبة، و لذا يتحقق بواسطة حيوان معلّم.

و بالجملة: فأمثال هذه الموارد خارجة عن العمومات المانعة عن نفوذ أمر الصبي بالتخصص لا التخصيص.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 462، س 30.

ص: 60

و الحاصل: (1) أنّ مقتضى ما تقدّم من الإجماع المحكي في البيع و غيره من العقود، و الأخبار المتقدمة- بعد انضمام بعضها إلى بعض- عدم (2) الاعتبار بما يصدر من الصبي من الأفعال المعتبر فيها القصد إلى مقتضاها، كإنشاء العقود أصالة و وكالة، و القبض و الإقباض، و كلّ التزام على نفسه من ضمان أو إقرار أو نذر أو إيجار (3).

و قال في التذكرة (4): «و كما لا يصح تصرفاته اللفظية،

______________________________

(1) هذا الحاصل راجع إلى أصل المطلب و هو سلب عبارة الصبي، مستدلا عليه بالإجماع و النصوص، لكن لمّا لم تجتمع شرائط الحجية في كل واحد منها بالخصوص- لما تقدم من المناقشة الدلالية في بعض الأخبار، و كذا في انعقاد الإجماع التعبدي- فلذا تصدّى المصنف لإثبات مرامه بدعوى التجابر و انضمام بعضها إلى بعض.

و هذا نظير ما أفاده في بحث الاستصحاب- بعد قصور بعض الأخبار سندا، كمكاتبة القاشاني، و قصور بعضها دلالة كصحاح زرارة- من دعوى التجابر و التعاضد، و لكنه لا يخلو من شي ء تعرّضنا له في موضعه «1».

(2) خبر قوله «إنّ مقتضى».

(3) هذا التعميم مبنيّ على عدم اختصاص ما دلّ على «أنّ عمد الصبي خطأ» بالجنايات، و كون المراد به جعل العمد كالعدم، لا تنزيل العمد منزلة الخطاء.

لكن سيأتي في التعليقة خلافه، و أنّ المراد تنزيل أحد الوجوديّين منزلة الآخر في الأحكام المترتبة على المنزّل عليه، المستلزم لسلب آثار المنزّل- كالعمد- عن نفسه، فينفى أثر العمد عن عمد الصبي، و يثبت له آثار الخطأ.

(4) غرضه من نقل عبارة التذكرة تأييد ما ذكره من عدم العبرة بما يصدر من الصبي من الأفعال التي يناط ترتب الأثر عليها بالقصد إلى مقتضاها. و قد تضمّنت العبارة فروعا سيأتي توضيح كلّ منها.

و لا يخفى أنّ المصنف نسب تمام العبارة إلى التذكرة، مع أنّ المذكور فيها مقدار

______________________________

(1) راجع منتهى الدراية، ج 7، ص 242.

ص: 61

كذا لا يصح قبضه، و لا يفيد حصول الملك في الهبة و إن اتّهب له الولي (1)، و لا لغيره (2) و إن أذن الموهوب له بالقبض. و لو قال (3) مستحق الدين للمديون:

______________________________

منها، و الباقي منقول عن النهاية. و ظاهر تعبيره: «قال في التذكرة» النقل عنه بلا واسطة، و لكن لم أظفر ببعض ما نقله في التذكرة.

و الأولى ما حكاه عنه السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه بقوله: «فروع ذكرها في التذكرة و نهاية الأحكام، قال: و لو اشترى الصبي و قبض و استقرض و أتلف فلا ضمان عليه في الحال و لا بعد البلوغ، لأنّ التضييع من الدافع. و على الولي استرداد الثمن، و لا يبرء البائع بالرد إلى الصبي. و قال: كما لا تصح تصرفاته اللفظية ..» إلى آخر ما في المتن، فراجع «1».

(1) هذا هو الفرع الأوّل، و غرض العلّامة إسقاط قبض الصبي عن الاعتبار في العقود التي يكون القبض فيها متمّما لتأثيرها، كالهبة و بيع الصرف، و توضيحه: أنّه لو وهب شخص للصبي مالا، أو باعه أحد النقدين و أقبضه إيّاه لم يدخل في ملك الصبي، بل هو باق على ملك الواهب و البائع، سواء أ كان الولي قبل الهبة أو البيع أم لا. و الوجه في عدم العبرة بقبض الصبي سقوط أفعاله القصدية عن الاعتبار.

(2) معطوف على «له» المحذوف بعد قوله: «و لا يفيد حصول الملك في الهبة» و هذا إشارة إلى الفرع الثاني، يعني: أنّه لو وهب شخص لغيره مالا، و أذن المتهب للصبي في أن يتسلّم له الهبة و يوصلها إلى المتهب لم يكن قبض الصبي جزء السبب المملّك، فالعين الموهوبة باقية على ملك الواهب ما لم يقبضها المتهب بنفسه أو بواسطة وكيله البالغ، و لا فرق في عدم العبرة بقبض الصبي بين إذن وليّه في القبض و عدمه.

(3) هذا هو الفرع الثالث ممّا يتفرّع على عدم العبرة بقبض الصبي، و توضيحه أنّ زيدا لو كان مديونا لعمرو منّا من الحنطة مثلا، فقال له الدائن: سلّم حقي إلى هذا الصبي، فسلّم المديون مقدار حقّه إلى الصبي لم يبرء المديون عن دينه، لأنّ الدين كلّي في الذمة، و لا يتعين حقّا للدائن إلا بقبض صحيح، و المفروض أنّ قبض الصبي

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 172.

ص: 62

سلّم حقّي إلى هذا الصبي، فسلّم مقدار حقه إليه لم يبرء عن الدين، و بقي المقبوض على ملكه، و لا ضمان (1) على الصبي، لأنّ المالك ضيّعه حيث دفعه إليه، و بقي الدين، لأنّه (2) في الذمة، و لا يتعيّن إلّا بقبض صحيح، كما لو (3) قال: إرم حقي في البحر، فرمى مقدار حقّه. بخلاف (4) ما لو قال للمستودع: سلّم مالي إلى

______________________________

كالعدم، فلا يترتب عليه ما يترتب على قبض البالغ من تعين الكلّي الذمّي في المقبوض.

و لو تلف المال بيد الصبي لم يضمنه، بل يتلف من مال المديون الذي ضيّع ماله بدفعه إلى الصبي.

و عليه فقبض الطفل لا يوجب تعيّن الكلي الذمي في المقبوض. كما أنّ الخمس لا يتعيّن إلّا بقبض صحيح من المستحق أو وليه أو وكيله، فلا تفرغ الذمة لو دفعه إلى من زعم استحقاقه، فبان عدمه واقعا.

و حيث إنّ الإلقاء في البحر ليس قبضا للدين إلى الدائن- ما لم يرجع إلى التوكيل في القبض ثم الرمي فيه- فالكليّ المملوك للدائن باق في ذمة المديون.

و هذا بخلاف الأمر بإلقاء عين شخصية في البحر أو تسليمها إلى الصبي، كما في الوديعة، فلو قال المودع للمستودع: «سلّم حقّي إلى هذا الطفل» ففعل الودعي لم يكن عليه شي ء، لفرض كون العين الشخصية ملكا للمودع، من دون توقف ملكيته لها على القبض الصحيح. و لمّا كان المالك سلطانا على ماله جاز له الإذن في إتلافه أو إقباضه من الصبي، و هذا هو الفارق بين العين الشخصية و الكلية.

(1) يعني: لا ضمان على الصبي لو تلف عنده أو أتلفه. و الوجه في عدم الضمان استناد التضييع إلى المالك الدافع ماله إلى صبيّ أسقط الشارع قبضه عن الاعتبار.

(2) أي: لأنّ الدّين كلّي في ذمة المديون، و يتوقف الفراغ منه على قبض صحيح منتف حسب الفرض.

(3) غرض العلامة قدّس سرّه تنظير عدم تعيين الحق- بقبض الصبي- بالأمر بإلقاء مقدار من المال في البحر.

(4) هذا بيان الفارق بين العين الشخصيّة و الكلية، و قد عرفته آنفا.

ص: 63

الصبي أو ألقه في البحر، لأنّه امتثل أمره في حقّه المعيّن.

و لو كانت (1) الوديعة للصبي، فسلّمها إليه ضمن و إن كان (2) بإذن الولي، إذ ليس له (3) تضييعها بإذن الولي.

و قال أيضا (4): «لو عرض الصبي دينارا على الناقد لينقده أو متاعا إلى

______________________________

(1) هذا فرع رابع من فروع قبض الصبي. و توضيحه: أنّ وليّ الطفل لو جعل مال الصبي وديعة عند شخص، ثم قال له: سلّمه إلى الصبي، ففعل الودعي، كان ضامنا، لأنّ قبضه بمنزلة العدم، فإقباضه إيّاه تضييع للمال. و لا عبرة بإذن الولي في التسليم المضيّع، لأنّ وظيفة الولي حفظ مال المولّى عليه و مراعاة مصلحته، و دفع المال إلى الصبي خلاف مصلحته، لأنّه في معرض الخطر و التلف، فالدفع إلى الصبي كالأمر بإلقاء ماله في البحر في ترتب الضمان عليه.

(2) أي: و إن كان تسليم الوديعة إلى الصبي بإذن الولي.

(3) أي: ليس للودعي تضييع الوديعة و إن كان الولي أذن له في التضييع.

(4) أي: قال العلّامة. و هذا فرع خامس من فروع قبض الصبي، و توضيحه:

أنّه لو عرض الصبي دينارا على صرّاف ليصرفه دراهم، لم يجز للصرّاف ردّ الدينار أو الدراهم إلى الصبي، بل يجب الرد إلى الولي، لكون قبض الطفل كلا قبض.

نعم لو أمره الولي بالدفع إلى الصبي فأقبضه الصرّاف، فإن كان الدينار للولي بري ء الصرّاف بالإقباض إلى الطفل، لكونه مالا متعيّنا أذن مالكه له بدفعه إلى الصبي، كما لو أذن بإلقائه في البحر أو إحراقه. و إن كان الدينار للصبي لم يجز للصرّاف دفعه إليه اعتمادا على إذن وليّه، لما تقدم في الفرع الرابع من اعتبار رعاية صلاح المولّى عليه، و لا مصلحة في إقباض المال إلى الصبي، لكونه في عرضة التلف و الضياع.

و كذا الحال لو عرض الصبي متاعا على مقوّم لتعيين سعره، فأخذه المقوّم، فلا يجوز ردّه إلى الصبي، على نحو ما تقدّم في الدينار.

ص: 64

مقوّم ليقوّمه، فأخذه لم يجز (1) له ردّه إلى الصبي، بل إلى وليّه (2) إن كان، فلو أمره (3) الولي بالدفع إليه فدفعه إليه بري ء من ضمانه إن كان المال للولي، و إن كان للصبي فلا، كما لو أمره بإلقاء مال الصبي في البحر، فإنّه يلزمه (4) ضمانه.

و إذا (5) تبايع الصبيان و تقابضا، و أتلف كلّ واحد منهما ما قبضه، فإن جرى بإذن الوليين فالضمان عليهما، و إلّا فلا ضمان عليهما، بل على الصبيين» و يأتي في باب الحجر تمام الكلام «1» «و لو فتح (6) الصبي الباب و أذن في الدخول على أهل الدار، و أدخل الهدية إلى إنسان عن إذن المهدي فالأقرب الاعتماد، لتسامح السلف فيه» «2» انتهى كلامه رفع مقامه.

______________________________

(1) أي: لم يجز للناقد أو المقوّم.

(2) المراد به الأب و الجد، و إلّا فالولي العام و هو الحاكم الشرعي موجود على كل حال.

(3) أي: فلو أمر الوليّ الناقد أو المقوّم بالدفع إلى الصبي بري ء الناقد أو المقوّم من الضمان إن كان المال للوليّ، و إلّا فلا.

(4) أي: يلزم الملقي- و هو الناقد أو المقوّم- ضمان مال الصبي، و ضمير «فإنه» للشأن.

(5) هذا فرع سادس، و توضيحه: أنّه إذا تبايع صبيّان، و قبض المشتري المبيع، و البائع الثمن، و أتلف كل منهما ما قبضه، فإن كان البيع و الشراء بإذن الوليين كانا ضامنين، لإذنهما في القبض المضمّن المنتهى إلى الإتلاف. و إن كان بدون إذنهما كان الضمان على الصبيّين، لقاعدة الإتلاف الموجب لضمان المتلف و إن كان صبيّا. و ليس هنا إذن من الولي يرفع الضمان عن الصبيين.

(6) هذا فرع سابع، و هو مخالف لما تقدّم من إسقاط أقوال الصبي و أفعاله عن

______________________________

(1) هذه العبارة للسيد العاملي، لا من العلامة في التذكرة و نهاية الاحكام.

(2) نهاية الاحكام، ج 2، ص 454.

ص: 65

العلّامة في التذكرة لمّا ذكر حكاية- أنّ أبا الدرداء اشترى عصفورا من صبيّ فأرسله- ردّها (1) بعدم الثبوت و عدم الحجية، و توجيهه (2) بما يخرجه عن محل الكلام.

و به (3) يظهر ضعف ما عن المحدّث الكاشاني من: «أنّ الأظهر جواز بيعه و شرائه فيما جرت العادة به من الأشياء اليسيرة دفعا للحرج» انتهى «1»، فإنّ

______________________________

الأوّل: عدم ثبوت أصل القضية، لضعف السند.

الثاني: أنّ شراء أبي الدرداء ليس حجة شرعا، لأنّه ليس من السنة التي هي قول المعصوم عليه السّلام و فعله و تقريره.

الثالث: توجيه الواقعة بما يخرجه عن البيع الجدّي من الصبي، و ذلك لاحتمال علمه بعدم مالكية الصبي للعصفور، فاشتراه أبو الدرداء منه ليستنقذه، و من المعلوم توقف البيع على مالكيّة البائع للمبيع، أو الوكالة عنه أو الولاية عليه، فمع العلم بعدم مالكيته و نحوها له لم تنشأ المعاملة الجدّية. و عليه فإعطاء الثمن للصبي ليس إلّا مقدمة لإرسال العصفور و استنقاذه، هذا.

و لا يخفى أنّ العلّامة اقتصر على وجهين، و لم يتعرض لضعف السند و عدم ثبوت القضية، فقال في ردّ المالكية: «و فعله- أي فعل أبي الدرداء- ليس حجة.

و جاز أن يكون قد عرف أنّه ليس ملكا للصبي، فاستنقذه منه» «2».

(1) جواب «لمّا» الظرفيّة، و ضمير «ردّها» راجع الى «حكاية».

(2) بالجرّ معطوف على «عدم» و هذا موهن ثالث لصحة بيع الصبي للشي ء الحقير. و قد عرفت أنه في عبارة التذكرة موهن ثان لا ثالث.

(3) أي: بما تقدم من قوله: «و الحاصل: أنّ مقتضى ما تقدم من الإجماع المحكي .. إلخ» و غرضه منع مستند المحدث الكاشاني، و هو قاعدة نفي الحرج،

______________________________

(1) مفاتيح الشرائع، ج 2، ص 46 و الحاكي عند هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 170

(2) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 80، س 24.

ص: 67

الحرج ممنوع، سواء أراد أن الحرج يلزم من منعهم عن المعاملة في المحقّرات، و التزام مباشرة البالغين لشرائها، أم أراد أنّه يلزم من التجنب عن معاملتهم بعد بناء الناس على نصب الصبيان للبيع و الشراء في الأشياء الحقيرة.

ثم لو أراد استقلاله في البيع و الشراء لنفسه بماله من دون إذن الولي ليكون حاصله أنّه غير محجور عليه في الأشياء اليسيرة فالظاهر (1) كونه مخالفا للإجماع.

______________________________

بتقريب: أنّ الحكم بفساد معاملة الصبيان في المحقرات يستلزم الحرج على البالغين إذا باشروا شراء جميع ما يحتاجون إليه كالخضراوات و البيضة و نحوها، و لما كانت القاعدة حاكمة على إطلاق الأدلة القاضية بسلب عبارة الصبي فلذا يختص المنع بالأمور الخطيرة، هذا.

و قد ناقش المصنف قدّس سرّه فيه بمنع الحرج صغرويا، سواء أريد لزوم الحرج في طرف المشتري بأن يقع الأولياء في العسر لو تصدّوا لشراء جميع ما يحتاجون إليه حتى المحقّرات. أم أريد لزومه في طرف البائع، كاعتياد أرباب الدكاكين تفويض بيع الأشياء اليسيرة إلى الأطفال، فالحكم بفساد معاملتهم حرج على البائعين.

فالحقّ أنّه لا حرج في شي ء من المقامين.

هذا لو كان نظر المحدث الكاشاني إلى جواز معاملة الصبيان في المحقّرات بإذن أوليائهم، مستندا إلى نفي الحرج، و قد عرفت عدم لزومه.

و لو كان مقصوده إثبات استقلالهم في بيع المحقّرات و شرائها بأموالهم- من دون مراجعة أوليائهم- فهو ممنوع جدّا، لمخالفته للإجماع، إذ القدر المتيقن منه عدم استقلالهم في المعاملة بأموالهم، للحجر. فيبعد التزام المحدث الفيض بتجويز معاملتهم في المحقّرات بالاستقلال لمجرّد الحرج، هذا.

(1) جواب قوله: «لو أراد» و قد عرفته آنفا.

ص: 68

و أمّا (1) ما ورد في رواية السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: و نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده» معلّلا

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه توجيه رواية السكوني بما لا يدلّ على نفوذ معاملة الصبي. أمّا تقريب دلالتها على وجود المقتضي للصحة في معاملاته فبوجوه تستفاد من فقرات ثلاث:

الأولى: الحكم بالكراهة المدلول عليها بنهيه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن كسب الغلام الذي لا يحسن صناعة، على ما عليه المشهور، بلحاظ احتمال سرقته، و هذا كالنهي التنزيهي في صدر الرواية عن كسب الإماء معلّلا «بأنّها إن لم تجد زنت» مع أنّه لا ريب في نفوذ معاملتها، فليس ما اكتسبتها محرّما بقول مطلق. و من المعلوم أنّ كراهة التصرف تدل على اقتضاء معاملة الصبي للصحة، إذ لو كان التصرف في ما اكتسبه حراما كانت الرواية دليلا على عدم نفوذ معاملته و بقاء مكسوبه على ملك من تعامل مع الصبي، فعدم تحريم التصرف في ما اكتسبه شاهد على كون الصبي مالكا لما اكتسبه.

و الوجه في عدم التحريم كون احتمال السرقة شبهة موضوعية بدوية بالنسبة إلى ما بيد الغلام، و هي مجرى قاعدة الحل.

الثانية: تقييد موضوع الكراهة بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «من لا يحسن صناعة بيده» فإنّ التقييد كاشف عن عدم فساد معاملة الغلام من أصلها، فلو كان إنشاؤه لغوا شرعا و ساقطا من أصله لغا تقييد موضوع الكراهة بعدم عرفان صناعة، لفرض حرمة التصرف في ما اكتسبه مطلقا سواء أحسن صناعة أم لم يحسنها.

الثالثة: تعليل النهي عن الكسب «بأنّه ان لم يجد سرق» و تقريبه: أنّ العلم بسرقة ما بيد الغلام في رتبة المانع عن التصرف في ما اكتسبه، و من المعلوم أنّ تعليل النهي بوجود المانع فرع تمامية المقتضي لمالكيّته لما اكتسبه، فلو لم يكن كسبه نافذا حرم التصرف فيه حتى مع العلم بعدم سرقته. و عليه فالتعليل المزبور دالّ على مشروعية كسب الغلام بالبيع و الشراء و الإجارة و الصلح و نحوها. و هذا ينافي

ص: 69

..........

______________________________

مختار المشهور من بطلان عقد الصبي.

و قد دفع المصنف هذا الاستدلال بأجنبية الرواية عن المقام- و هو نفوذ معاملة الصبي- و بيانه: أنّ الكسب المنهي عنه تنزيها إن أريد به معناه المصدري من بيع و شراء و تجارة و نحوها من أنحاء تحصيل المال كانت الرواية حجة على نفوذ معاملته، للوجوه الثلاثة المتقدمة. و إن أريد به معناه الاسمي أي مكسوب الغلام- و ما وقع بيده- لم تنفع الرواية لإثبات صحة إنشاءاته.

و ظاهر التعليل لأنه «إن لم يجد سرق» إرادة الكسب بمعناه الاسمي أي ما حصّله بأحد الأنحاء، فالتصرف في المال الواقع تحت يد الغلام محكوم بالكراهة، لاحتمال سرقته.

و بناء على إرادة الكسب بمعنى المكسوب- لا المعنى المصدري- نقول: بأنّه لم يفرض في الرواية كراهة معاملة الصبي حتى يستكشف نفوذها و صحتها، بل المهم الحزازة في التصرف في ما بيد الغلام، سواء حصّله بدون معاملة كالالتقاط المترتّب عليه الملكية حتى بدون اعتبار قصد التملّك بفعله، كي يقال: بعدم اعتبار قصده شرعا.

و كذا لو حصّله بحيازة مباح كالصيد.

أو صار مالكا لما بيده بمعاملة صحيحة من الولي، كما إذا آجر الغلام لعمل محترم، فإنّ الأجرة المسماة ملك الأجير.

أو صار مالكا لاجرة المثل كما إذا آجره الولي بإجارة فاسدة اختلّ بعض شرائط الصحة فيها. أو آجر الصبيّ نفسه لعمل محترم، أو أمره شخص بعمل كذلك، فإنّ الصبي يملك اجرة المثل في هذه الموارد الثلاثة، و هذه الأجرة هي كسبه الذي يكره التصرف فيه.

و على كلّ حال فجواز التصرف في هذه الموارد لا يكشف عن نفوذ معاملة الصبي بما هو صبي. فالرواية قاصرة عن إثبات مقصود المستدل، هذا.

ص: 70

«بأنّه إن لم يجد سرق» فمحمول (1) على عوض كسبه من التقاط أو اجرة عن إجارة أوقعها الوليّ أو الصبي (2) بغير إذن الولي، أو عن (3) عمل أمر به من دون إجارة، فأعطاه المستأجر أو الآمر اجرة المثل، فإنّ هذه (4) كلّها مما يملكه الصبي (5). لكن يستحب للولي و غيره اجتنابها إذا لم يعلم صدق دعوى الصبي فيها (6)، لاحتمال (7) كونها من الوجوه المحرّمة (8). نظير رجحان الاجتناب عن

______________________________

(1) جواب قوله: «و أمّا ما ورد» و قد عرفت عدم ظهور النهي عن كسب الغلام في الكسب بمعناه المصدري أي المعاملة، بل المراد معناه الاسمي- بقرينة التعليل- و هو المال الحاصل في يده، و لو لم يتوقف حصوله فيها على مباشرة الصبي للبيع و الشراء و الإجارة.

(2) إذا آجر الصبي نفسه للغير كانت إجارته فاسدة، و لا يستحق الأجرة المسمّاة، و لكنه يستحق اجرة المثل.

(3) كما إذا أمر شخص صبيّا بعمل محترم كحلق رأسه، ففعل، فله اجرة المثل لئلّا يضيع عمل العامل.

(4) المشار إليه هو المذكورات من عوض الالتقاط و الأجرة المسماة و اجرة المثل.

(5) يعني: مع فرض عدم نفوذ معاملة الصبي، فجواز التصرف في هذه الموارد لا يدلّ على نفوذ تصرفات الصبي.

(6) هذا الضمير و ضمير «اجتنابها» راجعان إلى المذكورات من الأجور و عوض الالتقاط.

(7) تعليل لاستحباب الاجتناب عن الأموال التي اكتسبها الصبيّ بأجرة و نحوها.

(8) كالسرقة المذكورة في الرواية.

ص: 71

أموال غيره ممّن لا يبالي بالمحرمات (1).

و كيف كان (2) فالقول المذكور في غاية الضعف.

بمنزلة الآلة لمن له أهلية التصرف «من جهة استقرار السيرة (1) و استمرارها على ذلك».

و فيه إشكال (2) من جهة قوّة احتمال كون السيرة ناشئة عن عدم المبالاة في الدين كما في سيرهم الفاسدة (3).

______________________________

المسلمين كافّة. لكن ينبغي تخصيصه بما هو المعتاد في أمثال هذه الأزمنة، فإنّه الذي يمكن فيه دعوى اتفاق الأمة» «1».

و ظاهره قابلية الصبي المأذون للإنشاء، اعتمادا على السيرة التي لا بدّ من اختصاصها بما هو المعتاد، فلا سبيل لآليته في الأشياء الخطيرة، هذا.

و الفرق بين كلامي الرياض و المفاتيح هو: أن المحدث الكاشاني يرى نفوذ معاملة الصبي في المحقرات، و ظاهره استقلاله في التصرف دفعا للحرج المنفي في الشريعة المقدسة، و صاحب الرياض يرى نفوذه لا من جهة استقلاله، بل لآليّته للولي.

(1) لمّا كانت دليلية السيرة- بعد تحققها أوّلا- منوطة بإمضائها شرعا فلذا ادّعى سيّد الرياض استقرارها، و استمرارها إلى عصر المعصوم عليه السّلام لإحراز الإمضاء و لو بعدم الردع.

(2) أورد المصنف على صاحب الرياض بوجهين:

أحدهما: عدم اعتبار سيرة المسلمين هنا، لقوة احتمال كونها حادثة و صادرة ممّن يتساهل بأحكام الشرع. و مثلها لا يصلح لتقييد إطلاق الأدلة المانعة عن معاملة الصبي.

و ثانيهما: أنّ عنوان «ما جرت به العادة» إحالة على المجهول، لعدم كونه منضبطا في نفسه، بل يختلف بحسب أعمار الأطفال كما سيأتي مثاله في المتن.

(3) كسير المسلمين قديما و حديثا على ارتكاب كثير من المناهي و إشاعتها

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 1، ص 511، مفتاح الكرامة، ج 4، ص 171.

ص: 73

و يؤيّد ذلك (1) ما يرى من استمرار سيرتهم على عدم الفرق بين المميّزين و غيرهم، و لا بينهم و بين المجانين، و لا بين معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال- بحيث لا يعلم الولي أصلا- و معاملتهم (2) لأوليائهم على سبيل

______________________________

كالقمار و الرّشى و حلق اللحى و الكذب و الغيبة و نحوها، فهل تكون هذه ممضاة حتى تعدّ حجة على الحكم الشرعي؟

(1) أي: و يؤيد كون السيرة ناشئة من عدم المبالاة في الدين. وجه التأييد:

أنّ سيرة المسلمين استمرّت على أمور لا سبيل للالتزام بها.

منها: التعويل على معاملة الصبيان، سواء بلغوا حدّ التمييز أم لا.

و منها: التسوية بين الأطفال و بين المجانين في الاعتماد على معاملاتهم.

و منها: الاعتماد على معاملة الأطفال سواء عاملوا بأموال أنفسهم- أي مستقلّا- بحيث لا يعلم أولياؤهم بما يفعلون، أم عاملوا للأولياء، بأن كان الصبيان آلات لهم.

مع أنّه لا شك في سقوط هذه السير العملية عن الاعتبار شرعا، إذ لا أقل من حجر المجنون و الصبي، فكيف يستقل كل منهما في التصرف؟

و الظاهر أن الوجه في جعل هذه السيرة الفاسدة مؤيّدة لا حجّة هو: أنّ الغرض إسقاط السيرة التي اعتمدها السيّدان الجليلان صاحبا الرياض و المفتاح.

و يكفي في وهنها قوة احتمال صدورها من أهل التسامح بأحكام الشرع. و أمّا سيرتهم على تسوية المجنون و الطفل و نحوهما فهي و إن كانت فاسدة قطعا، إلّا أنّه لا تلازم بين و هن هذه و بين وهن سيرتهم على قبول معاملة الصبي فيما جرت به العادة بشرط كونه آلة للولي، فيمكن التفكيك بحجّيّة إحدى السيرتين دون الأخرى. نعم لا بأس بالتأييد من جهة المماثلة.

(2) بالجر معطوف على «بين معاملتهم» يعني: استمرار سيرتهم على عدم الفرق بين معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال، و بين معاملتهم لأوليائهم على نحو الآلية.

ص: 74

الآلية. مع أنّ هذا (1) مما لا ينبغي الشك في فساده، خصوصا الأخير (2).

مع (3) أنّ الإحالة على «ما جرت العادة به» كالإحالة على المجهول، فإنّ الّذي جرت عليه السيرة هو الوكول إلى كلّ صبي ماهر [ما هو] فطن فيه، بحيث لا يغلب في المساومة عليه، فيكلون الى من بلغ ست سنين شراء باقة بقل، أو بيع بيضة دجاج بفلس، و إلى من بلغ ثمانية سنين اشتراء اللحم و الخبز و نحوهما. و إلى من بلغ أربعة عشر سنة شراء الثياب، بل الحيوان، بل يكلون إليه أمور التجارة في الأسواق و البلدان. و لا يفرّقون بينه و بين من أكمل خمسة عشر سنة. و لا يكلون إليه شراء مثل القرى و البساتين و بيعها إلّا بعد

______________________________

(1) يعني: التعميم المزبور ممّا لا ينبغي الشك في فساده.

(2) و هو عدم الفرق بين معاملتهم بالاستقلال لأنفسهم و لأوليائهم على سبيل الآلية.

(3) هذا إشكال آخر على صاحب الرياض، و هو أنّه لو سلّم اعتبار السيرة قلنا إن عنوان «ما جرت به العادة» مجهول الحدّ، إذ لم تجر العادة على معاملة الصبيان مبلغا معيّنا بحيث لا يتجاوزونه إلى أزيد منه، لاختلافهم في المقدار بحسب أعمارهم و فطانتهم، فالأولياء يهمّهم عدم غبن الأطفال في المعاملة، فربّما يكون ما جرت به العادة بالنسبة إلى أبناء ست سنين شراء باقة من الخضراوات بثمن بخس، أو شراء بيضة دجاج، و بالنسبة إلى أبناء ثمان سنين شراء أقراص خبز أو قليل من اللّحم، و بالنسبة إلى المراهقين و أبناء أربعة عشر سنة شراء الثياب و الحيوان و نحوهما ممّا يبلغ ثمنه دنانير.

و حينئذ نسأل صاحب الرياض ما المراد ب «ما جرت به العادة» فإنّ هذه الموارد كلّها مما جرت به العادة، كلّ منها بحسب عمر الصبي. فإمّا أن يلتزم بالتفصيل بين سنيّ الأطفال، و هو بعيد. و إمّا أن يقتصر على عنوان «ما جرت به العادة» و هو مجهول.

ص: 75

أن يحصل له التجارب. و لا أظنّ أنّ القائل بالصحة يلتزم العمل بالسيرة على هذا التفصيل (1).

و كيف كان فالظاهر أنّ هذا القول (2) أيضا مخالف لما يظهر منهم.

و قد عرفت (3) حكم العلامة في التذكرة بعدم جواز ردّ المال إلى الصبي إذا دفعه إلى الناقد لينقده، أو المتاع الذي دفعه إلى المقوّم ليقوّمه، مع كونه غالبا في هذه المقامات بمنزلة الآلة للوليّ، و كذا حكمه بالمنع من ردّ مال الطفل إليه بإذن الولي، مع أنّه بمنزلة الآلة في ذلك غالبا.

و وكالة- ما لفظه: «نعم ثبت الإباحة في معاملة المميّزين إذا جلسوا مقام أوليائهم أو تظاهروا على رؤوس الأشهاد حتى يظنّ أنّ ذلك من إذن الأولياء، خصوصا في المحقرات» ثم قال: «و لو قيل بتملك الآخذ (1) منهم، لدلالة مأذونيته في جميع التصرفات (2) فيكون موجبا قابلا لم يكن بعيدا» «1» انتهى.

أمّا التصرف (3) و المعاملة بإذن الأولياء سواء كان على وجه

______________________________

و هذا قول ثالث- مما عدا المشهور- في المسألة، و قد نفى البعد في آخر كلامه عن حصول الملك لمن يتعامل مع الصبي، بالشرطين المزبورين، و هما التمييز، فلا عبرة بآليّة الطفل غير المميّز. و العلم أو الظن بإذن الولي، فالمبيح للمأخوذ من الصبي هو الوليّ الآذن في المعاملة، لا نفس الصبي المنشئ لها بالقول أو بالمعاطاة.

(1) يعني: أنّ الآخذ من الصبي مأذون من قبل الولي في التصرف في المأخوذ بأنحاء التصرفات، الّتي منها الوكالة عن الولي في إيجاب البيع، ثم قبوله أصالة لنفسه.

و بناء على هذا لا شأن للصبي في المعاملة أصلا، و إنّما يكون جلوسه مقام وليّه كاشفا محضا عن إذنه العام لمن يشتري من الصبي و يأخذ منه. و لا ريب في اقتضاء هذا الإذن العام للملك لا للإباحة المجرّدة، غايته استكشاف التوكيل بالعلم أو الظن الحاصل من جلوس الأطفال، و لا ضير فيه.

(2) يعني: حتى التصرف التملّكي بعوض يدفعه إلى الصبي ليسلّمه إلى وليّه.

(3) اعترض المصنف على قول كاشف الغطاء قدّس سرّهما: «نعم ثبت الإباحة في معاملة المميزين ..» بما حاصله: أنّ الإباحة إمّا تحصل بنفس إنشاء الصبي- قولا أو فعلا على- نحو الموضوعية، و إمّا تحصل به على نحو الطريقية و الكشف عن إذن الولي.

و الأوّل خلاف المشهور، بل ادّعى العلّامة الإجماع على حجر الصبي عن كل تصرّف عدا أمور معيّنة. و لا فرق في مخالفته للمشهور بين القول باعتبار شرائط

______________________________

(1) كشف الغطاء، ص 50، أفاده في شرطية البلوغ مما تعرض له في المقصد الثاني الذي عنوانه «في القواعد المشتركة بين المطالب الفقهية» قبل التعرض الشرطية العقل بسطرين.

ص: 77

البيع أو المعاطاة فهو الذي قد عرفت أنّه خلاف المشهور و المعروف، حتى لو قلنا بعدم اشتراط شروط البيع في المعاطاة، لأنّها (1) تصرّف لا محالة و إن لم يكن بيعا، بل و لا معاوضة (2).

و إن أراد بذلك: أنّ إذن الولي و رضاه المنكشف بمعاملة الصبي هو المفيد للإباحة- لا نفس المعاملة كما ذكره بعضهم في إذن الولي في إعارة الصبي- فتوضيحه (3) ما ذكره بعض المحققين من تلامذته و هو: أنّه لمّا كان (4) بناء المعاطاة

______________________________

البيع اللفظي في ترتب الإباحة على المعاطاة، و بين القول بعدم الاعتبار. وجه عدم الفرق أن إنشاء الصبي و معاملته المفيدة للإباحة تصرّف في المال، و هو محجور عنه حسب الفرض.

و الثاني- و هو كشف إنشاء الصبي عن إذن وليّه- منوط بمقدمات ذكرها المحقق الشوشتري في توضيح نظر أستاذه كاشف الغطاء قدّس سرّه، و ستأتي.

و لا يخفى أنّ الأولى أن يقال- بدل قوله: أمّا التصرف و المعاملة بإذن الأولياء- «ان أراد بذلك أي ثبوت الإباحة في معاملة المميّزين» لأنّه في مقابل قوله بعد ذلك: «و إن أراد بذلك أنّ إذن الولي .. إلخ» فالمقابلة تقتضي أن تكون العبارة على النحو المذكور.

(1) تعليل للتعميم المتقدّم بقوله: «حتى لو قلنا» و تقدم بيانه آنفا.

(2) وجه عدم كون المعاطاة المبيحة معاوضة هو اعتبار المبادلة الملكية أو الحقيّة في مفهوم المعاوضة، فالإباحة المجرّدة عن الملك ليست معاوضة، و لكن التصرف صادق عليها، و المفروض حجر الصبي عن مطلق التصرف.

(3) جزاء قوله: «و إن أراد بذلك» و هذا شروع في نقل كلام المقابس بطوله.

(4) يعني: أنّ الإباحة تتوقّف على مقدمات أربع:

الاولى: عدم توقف صدق المعاطاة على التعاطي من طرفين و لا من طرف واحد، بل يكفي حصول المراضاة بتصرف كل منهما في مال الآخر، كما يقال في مثل

ص: 78

على حصول المراضاة كيف اتّفق، و كانت (1) مفيدة لإباحة التصرف خاصة كما هو المشهور، و جرت (2) عادة الناس بالتسامح في الأشياء اليسيرة، و الرّضا (3) باعتماد غيرهم في التصرف فيها على الأمارات (4) المفيدة للظنّ بالرضا في المعاوضات، و كان (5) الغالب في الأشياء التي يعتمد فيها على قول الصبي تعيّن (6)

______________________________

وضع الفلس في موضع أعدّه صاحب آنية الماء، و أخذ إناء منها. و قد تقدم تفصيل ذلك في ثاني تنبيهات المعاطاة، فراجع «1».

(1) معطوف على «كان» في- لمّا كان- و هذه مقدمة ثانية، و هي إفادة المعاطاة للإباحة كما عليه المشهور، دون الملك حتى المتزلزل.

(2) معطوف على «كان» و هذه مقدمة ثالثة، و هي: جريان عادة الناس على التسامح في معاملة المحقّرات، و الاقتصار على الأمارة المفيدة للظن برضا المالك بالتصرف، و لا يتحرّون القطع برضاه، و من تلك الأمارات جلوس الصبي موضع وليّه في معاملة الأشياء الرخيصة.

(3) بالجر تقديرا بالعطف على «التسامح» و قوله: «باعتماد» متعلق ب «الرضا».

(4) هذا و قوله: «في التصرف» متعلقان ب «اعتماد» يعني: جرت عادة الناس برضاهم بأن يعتمد غيرهم في التصرف في أموالهم على ما يفيد الظن بالرضا في المعاوضات فيها.

(5) معطوف على «كان» في «لمّا كان» و هذه مقدمة رابعة، و حاصلها:

أنّ الأموال الحقيرة- التي يعتمد في معرفة قيمتها غالبا على إخبار الصبيان- إمّا أن تكون أسعارها معيّنة بالدقة، و إمّا أن يكون الاختلاف فيها بما يتسامح به عادة، فلا يصير الصبي مغبونا في المعاملة.

(6) خبر قوله: «و كان الغالب» يعني: و مع هذه الغلبة الموجبة لتعيّن القيمة لا حاجة إلى المساومة.

______________________________

(1) الجزء الثاني من هذا الشرح، ص 53 و 302.

ص: 79

القيمة أو الاختلاف الذي يتسامح به في العادة، فلأجل (1) ذلك صحّ القول بالاعتماد على ما يصدر من الصبي من صورة البيع و الشراء مع الشروط المذكورة (2). كما يعتمد عليه في الإذن في دخول الدار و في إيصال الهدية إذا ظهرت أمارات الصدق. بل ما ذكرنا (3) أولى بالجواز من الهدية من وجوه (4)، و قد استند فيه (5) في التذكرة إلى تسامح السلف.

و بالجملة: فالاعتماد في الحقيقة (6) على الاذن المستفاد من حال المالك في

______________________________

(1) جواب قوله: «لمّا كان بناء المعاطاة» و قوله: «ذلك» إشارة إلى المقدمات الأربع المتقدمة آنفا.

(2) المذكور في عبارة كاشف الغطاء أمران، أحدهما التمييز، و الآخر الجلوس مقام الأولياء. و لو فرض شرط ثالث فهو حقارة الأشياء التي عبّر عنها ب «خصوصا» و الأمر سهل.

(3) أي: الاعتماد على ما يصدر من الصبي من صورة البيع و الشراء- مع الشروط المذكورة- أولى بالجواز من الاعتماد على إيصال الصبي للهدية من وليّه إلى المهدي إليه.

(4) الأوّل: تخصيص المال في المقام باليسير، و تعميمه في الهدية له و للخطير على ما يقتضيه إطلاق كلامهم.

الثاني: وجود الأمارات المفيدة للظن بالإذن مثل الجلوس في الدكان، و المعاملة بمرأى و مسمع من الناس هنا، دون الهدية.

الثالث: انّ المقام من باب الإباحة، و الهديّة من باب التمليك، و يتسامح في الأوّل بما لا يتسامح به في الثاني.

الرابع: أنّ المقام فيه العوض، بخلاف الهدية.

(5) أي: في الحكم بإباحة المال المأخوذ في معاملات المميّزين.

(6) في معاملات الصبيان.

ص: 80

الأخذ و الإعطاء، مع البناء على ما هو الغالب من كونه (1) صحيح التصرف، لا على (2) قول الصبي و معاملته من حيث إنّه كذلك (3). و كثيرا (4) ما يعتمد الناس على الاذن المستفاد من غير وجود ذي يد أصلا مع شهادة الحال بذلك، كما في دخول الحمام و وضع الأجرة عوض الماء التالف في الصندوق. و كذا في أخذ الخضر الموضوعة للبيع، و شرب ماء السقّائين، و وضع القيمة المتعارفة في الموضع المعدّ لها (5)، و غير ذلك من الأمور التي جرت العادة بها، كما يعتمد على مثل ذلك (6) في غير المعاوضات من أنواع التصرفات (7).

______________________________

(1) أي: المالك صحيح التصرف شرعا أي غير محجور عليه بسبب من أسباب الحجر.

(2) معطوف على الإذن، يعني: أنّ الاعتماد على إذن المالك لا على قول الصبي.

(3) أي: من حيث إنّه صبيّ. و الغرض نفي موضوعيّة الصبي في المعاملة، و أنّ المعاملة تقع مع المالك حقيقة.

(4) غرض صاحب المقابس تنظير الاعتماد على الرضا المنكشف بجلوس الصبي- بالشرائط المزبورة- باعتماد الناس على شاهد الحال في بعض الموارد مما لم يكن ذو اليد حاضرا أصلا، و لا يتوقفون عن التصرف و المعاملة، كما في دخولهم الحمام حين غيبة الحمّامي، و وضع الأجرة في الصندوق المعدّ لها.

(5) كذا في المقابس و بعض نسخ المكاسب، و هو الصحيح ليرجع الضمير إلى «قيمة الماء و الخضر» فما في بعض نسخ المتن من تثنية الضمير لعلّه من سهو الناسخ.

و لعل التثنية باعتبار الأخذ و الشرب، يعني: وضع القيمة المتعارفة في الموضع المعد لأخذ الخضر و شرب الماء. لكنه غير وجيه كما هو واضح.

(6) أي: الإذن المستفاد من حال المالك في الأخذ و الإعطاء.

(7) كالصلاة في البساتين.

ص: 81

فالتحقيق أنّ هذا (1) ليس مستثنى من كلام الأصحاب، و لا منافيا له (2) و لا يعتمد على ذلك (3) أيضا في مقام الدعوى (4)، و لا فيما إذا طالب المالك بحقه، و أظهر عدم الرضا» انتهى «1».

و حاصله: أنّ مناط الإباحة و مدارها في المعاطاة ليس على وجود تعاط قائم بشخصين أو بشخص منزّل منزلة شخصين، بل على تحقق الرضا من

______________________________

(1) المشار إليه هو: معاملة الصبيان، على التقريب المزبور. و غرضه: أنّ معاملات الصبيان ليست داخلة في موضوع قول الأصحاب ببطلان معاملة الصبي حتى يكون الحكم بالصحة فيها منافيا له و مستثنى منه، و مخصّصا له، لأنّ المعاملة فيها تقع بين الكبار، و الصبيّ آلة محضة، فصحة معاملات الأطفال حينئذ تكون على طبق القاعدة.

(2) لأنّ المنافاة فرع وحدة الموضوع، و هي غير متحققة هنا، إذ موضوع حكمهم بالبطلان معاملة الصبي. و التقريب المزبور في الصحة يخرجه عن معاملة الصبي و يدرجه في معاملة البالغين.

(3) أي: الظن بإذن المالك بمعاملة الصبي الحاصل من الأمارات المفيدة له في مقام الدعوى. توضيحه: أنّ الظن بإذن المالك الناشئ عن الجلوس مجالس الأولياء ليس ممّا يعتمد عليه في تقويم قول المشتري المدّعي لإذن المالك، لموافقته لهذا الظهور.

و يرفع اليد عن تقديم قول المالك بعدم إذنه الموافق للأصل، إذ لا دليل على اعتبار هذا الظهور بهذا المقدار، لعدم ثبوت جريان العادة على حجّيّته في هذا المقام.

و تظهر ثمرة النزاع بعد التلف، فإنّه بناء على ثبوت الإذن يكون الضمان بالبدل الجعلي. و بناء على عدمه يكون الضمان بالبدل الواقعي. و أمّا قبل التلف فلا ثمرة له، إذ المفروض جواز التراد في المعاطاة مع بقاء العين على المشهور.

(4) يعني: و لا يعتمد على الظن بإذن المالك في مقام مطالبة المالك بحقه، بأن يدّعي عدم الرضا بالمعاملة حينها.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، ص 10، كتاب البيع.

ص: 82

كلّ منهما بتصرّف صاحبه في ماله حتى لو فرضنا أنّه حصل مال كلّ منهما عند صاحبه باتفاق كإطارة الريح و نحوها، فتراضيا على التصرف بإخبار صبي أو بغيره من الأمارات كالكتابة و نحوها، كان (1) هذه معاطاة أيضا، و لذا كان وصول الهدية إلى المهدي إليه على يد الطفل الكاشف إيصاله عن رضى المهدي بالتصرف- بل التملك- كافيا (2) في إباحة الهدية، بل في تملكها.

و فيه: أنّ ذلك (3) حسن، إلّا أنّه موقوف أوّلا على ثبوت حكم المعاطاة

______________________________

(1) جواب الشرط في: «لو فرضنا». و الفرق بينه و بين المعطوف عليه هو أنّ المشتري- في المعطوف عليه- يدّعي الإذن، قبال دعوى المالك عدمه. و في المعطوف يسكت أو يدّعي الجهل بالحال. هذا ما أفاده صاحب المقابس في توجيه كلام شيخه من حصول الإباحة بمعاملة الصبي المأذون، و ستأتي مناقشة المصنف قدّس سرّه في كل منهما.

(2) خبر قوله: «و لذا كان».

(3) ناقش المصنف في كلام المقابس بوجهين:

الأوّل: منع ما أفاده في المقدمة الأولى، فإنّ مناط الإباحة و إن كان مجرّد الرّضا من كلّ منهما بتصرف صاحبه في ماله. لكنه موقوف على الإكتفاء في المعاطاة بمجرّد الرّضا، من دون تعاط خارجي، و لا إنشاء إباحة أو تمليك. و هو ممنوع، إذ لا فرق في توقف الملك و الإباحة على الإنشاء بين المعاطاة و العقد اللفظي، و المفروض في كلام المقابس انتفاء إنشاء الإباحة، فلا وجه لحصولها.

و دعوى حصول الإنشاء بدفع الولي المال إلى الصبي، مدفوعة بأنّه إنشاء لشخص غير معلوم، و هو خارج عن المعاطاة موضوعا، و مشكوك الدخول فيها حكما.

و قياس معاملة الصبي- في تحقق الإنشاء- بإيصال الهدية بيده إلى المهدي إليه، مع الفارق، لأنّ إعطاء الهدية إلى الطفل مقدمة لإيصالها إنشاء تمليكها أو إباحتها للمهدي إليه، كما أنّ إذن الولي للصبي في إعارة ماله إنشاء إباحة الانتفاع للمستعير.

ص: 83

من دون إنشاء إباحة و تمليك، و الإكتفاء فيها بمجرّد الرضا (1).

و دعوى حصول الإنشاء بدفع الولي المال إلى الصبي، مدفوعة بأنّه إنشاء إباحة لشخص غير معلوم (2). و مثله غير معلوم الدخول في حكم المعاطاة مع العلم بخروجه عن موضوعها.

و به (3) يفرّق بين ما نحن فيه و مسألة إيصال الهدية بين الطفل، فإنّه يمكن فيه دعوى كون دفعه إليه للإيصال إباحة أو تمليكا، كما ذكر أنّ إذن الولي للصبي في الإعارة إذن في انتفاع المستعير.

و أمّا دخول الحمام (4) و شرب الماء و وضع الأجرة و القيمة فلو حكم

______________________________

كما أنّ تنظير المقام بدخول الحمام و شرب الماء ممنوع أيضا، لوجود السيرة على كفاية وصول العوضين في هذه المعاطاة، بخلاف معاملة الصبي.

و الحاصل: أنّه لا سبيل للالتزام بتوجيه صاحب المقابس لترتب الإباحة على معاملة الصبيان المأذونين من قبل أوليائهم.

(1) المفروض وجوده و انكشافه بجلوس الأطفال مواضع أوليائهم للمعاملة.

(2) يعني: إذا كان طرف المعاملة غير معيّن في نظر الولي، بل هو كلّيّ و هو عنوان «من عامل الصبي» فلا يجري هذا الاشكال لو كان الطرف معيّنا معلوما عند الولي.

(3) أي: و بعدم الإنشاء- في المقام- يفرّق بين ما نحن فيه و بين مسألة إيصال الهدية بيد الطفل، بأن يقال: انّ الدفع إلى الصبي إنشاء إباحة أو تمليك.

(4) الذي ذكره صاحب المقابس مثالا لاستفادة الإذن الحاصل من شهادة الحال. و توضيحه: أنّه لو حكمنا بصحة وضع القيمة و الأجرة فيهما لأجل المعاطاة- بناء على حصولها بمجرد المراضاة الخالية عن الإنشاء- فإنّما هو لأجل دعوى قيام السيرة عليه فيهما، لا لأجل كون المال يسيرا. فحينئذ ينحصر مورد الصحة مع وساطة الصبي في الإيصال و الدفع و القبض بما قامت السيرة على

ص: 84

بصحتهما- بناء على ما ذكرنا (1) من حصول المعاطاة بمجرد المراضاة الخالية عن الإنشاء- انحصر (2) صحة وساطة الصبي فيما يكفي فيه مجرد وصول العوضين، دون ما لا يكفي فيه (3).

و الحاصل: أنّ دفع الصبي و قبضه بحكم العدم (4). فكلّما يكتفى فيه بوصول كلّ من العوضين إلى صاحب الآخر بأيّ وجه اتفق (5) فلا يضرّ مباشرة الصبي لمقدمات الوصول.

ثم إنّ (6) ما ذكر مختص بما إذا علم إذن شخص بالغ عاقل للصبي وليّا كان أم غيره.

______________________________

الاكتفاء بمجرّد الوصول، و عدم الحاجة الى الواسطة، فلا يصح الاستدلال بصحة المعاطاة في الأمثلة التي ذكرها- ممّا قام الدليل و هو السيرة على عدم الحاجة إلى الإنشاء فيها- على صحتها في مطلق اليسير و لو لم يقم سيرة على عدم الحاجة إليه.

(1) يعني: في ثامن تنبيهات المعاطاة، حيث قال: «فالمعيار في المعاطاة وصول المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرف. و هذا ليس ببعيد على القول بالإباحة» «1».

(2) جواب الشرط في قوله: «فلو حكم».

(3) و هو بيع الصبي و شراؤه بإذن الولي، لعدم قيام السيرة المتشرعية على كفاية مجرّد وصول العوضين في ذلك.

(4) كما اعترف كاشف الغطاء به أيضا، لكنّه أراد تصحيحه بكاشفيّة قبضه قبض وليّه.

(5) بإطارة ريح أو بواسطة عبد أو صبيّ، أو بوضع اجرة الحمامي في الصندوق المعدّ لها.

(6) هذا إشكال آخر على صاحب المقابس، و ملخّصه: أنّ ما ذكره في وجه تصحيح معاملة الصبي الجالس مجلس وليه من كون المناط في الإباحة هو

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 2، ص 302.

ص: 85

و أمّا ما ذكره (1) كاشف الغطاء أخيرا من صيرورة الشخص موجبا

______________________________

التراضي من المالكين- أخصّ من المدّعى، لاختصاصه بصورة علم من يعامل الصبي بأنّه مأذون من المالك الجائز التصرف، مع أنّ المدّعى أعم من ذلك، و هو ترتب الإباحة أو الملك على بيع الصبي و شرائه، في قبال المشهور.

(1) ناقش المصنف في ما أفاده كاشف الغطاء في ذيل كلامه- من نفي البعد عن ترتّب الملك على المعاملة مع الصبي المأذون، لكون الطرف موجبا قابلا- بوجهين أيضا:

الأوّل: أنّ مفروض كلامه كون ولي الطفل هو أحد طرفي العقد من جهة استكشاف رضاه من جلوس الصبي، و لمّا كان هذا الولي غائبا عن مجلس المعاملة فلا بدّ أن يكون الطرف الآخر موجبا عن الولي بالوكالة، و قابلا لنفسه بالأصالة.

و هذا لا بأس به في حصول الملك، لكن الإشكال في الصغرى، و ذلك لانتفاء الإذن الخاص لهذا الطرف، لعدم علم الولي به حتى يأذن له بإجلاس الصبي مجلس نفسه.

و دعوى «علم الطرف برضا وليّ الطفل بالبيع و الشراء، و هذا العلم كاف في أن يقصد الإيجاب وكالة عن الولي، و القبول عن نفسه، فيتم ركنا العقد» غير مجدية، لما سيأتي في بحث بيع الفضول إن شاء اللّه تعالى من عدم خروج العقد- عن عنوان الفضول- بمجرّد علم العاقد برضا المالك، و لا أقل من كون المسألة خلافيّة.

و حيث كان العقد مع الصبي فضولا توقّف على مراجعة وليّه للإمضاء، و المفروض أنّ من يعامل الطفل لا يراجع وليّه بعد المعاملة أصلا، و لا ريب أنّ صحّة عقد الفضول معلّقة على إجازة من بيده الأمر.

الثاني: أنّ صيرورة الطرف موجبا بإذن الوليّ مجرّد فرض لا واقع له خارجا، إذ المحسوس بالوجدان عدم كون الطرف قاصدا للنيابة عن وليّ الطفل حتى يصير موجبا من قبله، بل لا يقصد إلّا القبول الذي هو وظيفة المشتري. و مقتضى خلوّ هذه المعاملة عن الإيجاب بطلانها رأسا، فهي لا تفيد الإباحة فضلا عن الملك الذي تصوّره الفقيه كاشف الغطاء قدّس سرّه.

ص: 86

و قابلا، ففيه أوّلا: أنّ تولّي وظيفة الغائب- و هو من أذن للصغير- إن كان بإذن منه (1) فالمفروض انتفاؤه. و إن كان (2) بمجرد العلم برضاه فالاكتفاء به في الخروج عن موضوع الفضولي مشكل، بل ممنوع [1].

و ثانيا: أنّ المحسوس بالوجدان عدم قصد من يعامل مع الأطفال النيابة (3) عمّن أذن للصبي (4).

ثم (5) إنّه لا وجه لاختصاص ما ذكروه من الآلية بالصبي، و لا بالأشياء

______________________________

(1) الضمير راجع إلى «من» الموصول المراد به وليّ الصبي.

(2) أي: و إن كان تولّي- من يتعامل مع الصبي- لمجرّد علمه برضا الولي كانت المعاملة فضوليّة.

(3) مفعول به ل «قصد».

(4) بل لا يقصدون إلّا الأصالة، و لا يتحمّلون وظيفة الطرف الآخر.

(5) هذا إشكال ثالث يرد على صاحب الرياض و كاشف الغطاء و غيرهما ممّن يصحّح معاملة الصبيان بالآلية أو في المحقرات. و توضيحه: أنّ مقتضى كون الصبيان آلات هو وقوع المعاملة بين الكبار، فتكون صحيحة. و هذا يستلزم الإيراد عليهم بلزوم التعميم لموردين.

أحدهما: الالتزام بآليّة الصبي في الأشياء الخطيرة، و تخصيص آليّته بالمحقرات بلا موجب.

______________________________

[1] هذا المنع ينافي ما سيأتي منه قدّس سرّه في بيع الفضولي من ترجيح خروج المعاملة المقرونة برضا المالك عن بيع الفضولي موضوعا أو حكما، فلاحظ قوله هناك:

«و إن كان الذي يقوى في النفس لو لا خروجه عن ظاهر الأصحاب عدم توقفه على الإجازة اللاحقة، بل يكفي فيه رضا المالك المقرون بالعقد ..» و لعلّ إشكاله على كاشف الغطاء مبني على صغروية العلم بالرضا للفضولي، و ترتفع المنافاة حينئذ.

ص: 87

الحقيرة، بل هو (1) جار في المجنون و السكران- بل البهائم- في الأمور الخطيرة، إذ المعاملة إذا كانت في الحقيقة بين الكبار و كان الصغير آلة فلا فرق في الآلية بينه و بين غيره (2).

نعم من تمسّك في ذلك (3) بالسيرة من غير أن يتجشّم لإدخال ذلك تحت القاعدة (4) فله (5) تخصيص ذلك بالصبي (6)، لأنّه المتيقّن من موردها، كما أنّ ذلك

______________________________

ثانيهما: الالتزام بآلية المجنون و السكران و البهيمة أيضا، لفرض كون المتعاملين حقيقة هما البالغان العاقلان القاصدان للمدلول. مع أنّهم اقتصروا في الآلية على الصبيان.

نعم يندفع الإيراد بأن يقال: إن القائل بالآلية لا يدرج معاملة الصبي في عنوان البيع و لا في المعاطاة حتى يدّعى صدق عنوان العقد فيما كان الآلة بالغا مجنونا أو سكرانا، أو كان المبيع ثمينا جدّا، و إنّما يقول بصحته لدليل تعبدي و هو السيرة الممضاة، و هي دليل لبي تختص بمورد العمل، و هو بيع المحقّرات و شراؤها، و كون المتصدي صبيا، هذا.

(1) الضمير راجع الى «ما ذكروه» من الآليّة.

(2) مع أنّهم خصّصوا الآلية بالصبيّ.

(3) أي: في جواز المعاملة مع الصبيّ.

(4) المراد بالقاعدة الأصل اللفظي كعموم الأمر بالوفاء بالعقود، و كإطلاق حلّ البيع و التجارة عن تراض، فهي لا تشمل بيع الصبي- بنظر القائل- بصحته للسيرة.

(5) جواب «من تمسّك» الذي هو موصول اشرب معنى الشرط.

(6) وجه الاختصاص وجود السيرة القائمة على الاكتفاء بالظن برضا المالك في معاملة الصبي في الأشياء اليسيرة، و عدم وجود السيرة في غير معاملة الصبي و غير الأشياء اليسيرة. و مقتضى القاعدة لزوم العلم برضا المالك.

ص: 88

مختصّ بالمحقّرات [1].

______________________________

[1] لا يخفى أنّ هنا قولين في قبال المشهور القائلين بكون الصبي مسلوب العبارة:

الأوّل: التفصيل بين المحقرات و غيرها. قال الفيض في محكي المفاتيح: «الأظهر جواز بيعه و شرائه فيما جرت العادة به منه في الشي ء الدّون، دفعا للحرج في بعض الأحيان». و في المقابس بعد نقل هذه العبارة «و يمكن أن يستأنس لذلك- مضافا إلى السيرة المستمرة و قضاء الحاجة و الضرورة في كل من المعاملة و دفع العوض و أخذه منه- بما رواه الشيخ في الموثق كالصحيح عن عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شهادة الصبي و المملوك، فقال: على قدرها يوم أشهد تجوز في الأمر الدّون، و لا تجوز في الأمر الكثير» «1» «2».

لكن لا يمكن المساعدة على شي ء منهما. أمّا السيرة فاستقرارها على معاملات الصبي في الأمور الحقيرة و إن لم يكن قابلا للإنكار، إلّا أنّها لا تكشف عما نحن بصدده من استقلال الصبي في المعاملات. بل من جهة جريان المعاطاة بين الناس في المحقّرات بوضع الثمن في الموضع المعدّ له، و أخذ المتاع بإزائه، كما في دخول الحمّام و وضع الأجرة في كوز الحمامي. و المقام من هذا القبيل، فإنّ قبض الصبي ليس بأقل من وضع الفلوس في كوز الحمّامي، فلا وجه لجعل ما نحن فيه من مستثنيات عدم نفوذ أمر الصبي، إذ لا ربط بينهما، لأنّ المقصود إثبات استقلال الصبي في معاملاته بالنسبة إلى المحقرات باستقرار السيرة على ذلك، و هذا المعنى أجنبي عن المعاطاة الواقعة بين البالغين التي لا تتوقف على الإعطاء و الأخذ.

نعم إذا كان القبض شرطا للعقد كما في الهبة فلا عبرة بقبضه، لا بما أنه قبض، بل بما أنّه التزام شرط للعقد، و هو مرفوع عن الصبي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 253، الباب 22 من أبواب الشهادات، ح 5.

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 9.

ص: 89

______________________________

و الحاصل: أنّ دعوى السيرة على نفوذ معاملات الصبي في المحقرات مطلقا و لو بدون إذن الولي كما هو المقصود ممنوعة، فإنّ سيرة المتدينين على خلاف ذلك.

مضافا إلى كفاية إجماع السيد ابن زهرة و العلامة قدّس سرّهما على حجر الصبي عن التصرف للرّدع عنها. و لا أقل من عدم إحراز إمضائها شرعا.

و أمّا الرواية ففيها: أنّها أجنبية عن مورد البحث، إذ الشهادة غير المعاملة. و مورد الرواية هو الأول، و التعدي عن موردها مما لا دليل عليه.

و من هنا يظهر ضعف ما في المقابس: «و هذا القول لا يخلو عن قوة، إلّا أنّ الأصحاب تركوا العمل بالخبر» و ذلك لأنّ العمل بالرواية لا يجدي في معاملات الصبي، لكون الشهادة غير المعاملة، و لا ملازمة بينهما أصلا.

و بالجملة: الرواية قاصرة عن إثبات المدّعى. و السيرة المتشرعية على صحة معاملات الصبي بالاستقلال في المحقرات أيضا مفقودة. و السيرة العقلائية مردوعة بما دلّ على عدم نفوذ معاملات الصبي. و مع الشكّ فمقتضى أصالة الفساد عدم نفوذ معاملات الصبي بالاستقلال حتى في المحقرات، فلا وجه لصحة معاملات الصبي، هذا.

القول الثاني: نفوذ معاملات الصبي تمسكا بوجوه:

الأوّل: رواية السكوني عن الصادق عليه السّلام قال: «نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن كسب الإماء، فإنها إن لم تجد زنت، إلّا أمة قد عرفت بصنعة يد، و نهى عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده، فإنه إن لم يجد سرق» «1» تقريب الاستدلال بها: أنّ عقد الصبي لو كان باطلا كان الأنسب أن يعلّل النهي به، لا بالأمر العرضي و هو سرقة الصبي، لأنّ التعليل بالأمر الذاتي أولى من التعليل بالأمر العرضي، فهذا التعليل يكشف عن صحة معاملات الصبي، و أنّ النهي تنزيهي، و حكمته ما ذكر في الرواية من السرقة.

و نوقش فيه أوّلا: بضعف الرواية بالسكوني، و عدم انجبارها.

لكن فيه: أنّه قد ثبت في محلّ آخر صحة الاعتماد على رواية السكوني.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 118، الباب 33 من أبواب ما يكتسب به، ح 1.

ص: 90

______________________________

و ثانيا: بأنّ المراد بكسب الغلام إمّا معناه المصدري، و إمّا معناه الاسم المصدري و هو المال المكسوب. فإن أريد به الأوّل فمعناه مباشرة الصبي للتجارة عند احتياج وليّه إلى ذلك، لكن هذه المباشرة تبعيّة لا استقلالية، فيكون الصبي بمنزلة الآلة لوليه في إيجاد المعاملة بينه و بين المشتري. و القرينة على إرادة هذا المعنى قوله عليه السّلام في صدر الرواية:

«نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن كسب الإماء، فإنّها إن لم تجد زنت». مع أنّه لا شبهة في نفوذ كسب الأمة بإذن مولاها.

و أنت خبير بما فيه، حيث إنّ التقييد باحتياج الولي غير ظاهر من الكلام، بل لا بدّ من استفادته من الخارج. مع أنّه بعد تسليمه بكون الصبي مأذونا في إنشاء المعاملة كمأذونيّة البالغ فيه، فجعل الصبي آلة غير ظاهر. بل الصبي ينشئ المعاملة بإذن الولي كإنشاء البالغ الوكيل عنه للمعاملة.

و إن أريد به الثاني- أي المال الذي يكتسبه الصبي- فالمراد به المال الذي يحصّله بالالتقاط أو الاستعطاء أو حيازة المباحات أو العمل بأمر الغير ممّا لا يكون عقدا، فلا يشمل المال الذي يحصّله الصبي بالعقد، فلا يدلّ على صحة عقد الصبي كما هو المقصود.

لكن فيه أيضا: أنّ هذا الحمل مما يأباه الإطلاق.

و عليه فدلالة هذه الرواية على نفوذ معاملات الصبي ظاهرة كما لا يخفى.

و قد استدل أيضا على هذا القول بقوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ «1» فإنّ الظاهر من الابتلاء هو الامتحان و الاختبار بالمعاملات على الأموال حتى يتبين رشدهم. و لا وجه لحملها على الابتلاء بمقدمات العقد من المقاولة أو على المعاملات الصورية التمرينية كعباداته على ما عن جماعة، لكونه خلاف الظاهر من غير موجب. كما أنّ ظاهرها كون الابتلاء قبل

______________________________

(1) سورة النساء، الآية 6.

ص: 91

______________________________

البلوغ، للتعبير عن الأطفال باليتامى، لذهاب اليتم بالبلوغ. و بعدم الفصل يتحقق العموم لكل صبي و إن لم يكن يتيما.

فالمتحصل من الآية المباركة أنّ دفع المال منوط بأمرين: أحدهما البلوغ، و الآخر إيناس الرشد منهم. فولاية الولي ترتفع بهذين الأمرين. كما أنّ حجر الصبي عن ماله يرتفع بهما، فلا مانع من صحة عقد الصبي الاختباري و إن لم يجز دفع المال إليهم، لتوقف جواز دفعه إليه على الأمرين المزبورين.

و لو سلّم توقف الابتلاء بالبيع و الشراء على دفع المال إليهم فالمراد دفع بقية الأموال الزائدة على المقدار المحتاج إليه في اختبارهم.

فالمتحصل: أنّ دلالة الآية على نفوذ معاملات الصبي الاختبارية غير قاصرة.

الثالث: السيرة العقلائية الجارية على معاملة الصبيان المميزين معاملة البالغين، و عدم الفرق بين البالغ و الصبي المميّز الذي يبلغ بعد ساعة مثلا. و هذه السيرة ثابتة قطعا، و لا مجال للتشكيك فيها، و ليست مردوعة إلّا في استقلال الصبيان في المعاملات. فالإشكال على السيرة باحتمال كونها ناشئة عن عدم المبالاة في الدين موهون.

كوهن الاشكال على إطلاق السيرة- كما في المتن- بأنّها مختلفة باختلاف عمر الصبي، و موضوعات معاملاته. إذ فيه أنّ هذا الاختلاف ليس للبناء على عدم الجواز، بل للاحتياط في حفظ المال، و التحذر من الانخداع الموجب للوقوع في الغبن، و لذا اختلفت السيرة في توكيل البالغين أيضا في المعاملات، فربّ شخص يكون ماهرا في معاملات الأراضي دون غيرها، فيوكّلونه فيها، و لا يوكّلونه في شراء الحيوانات مثلا، و هكذا. و من المعلوم أنّ منشأ هذا الاختلاف هو التحفظ على الأموال، و إلّا فلا إشكال في جواز توكيل دلّال الحيوانات في شراء الأراضي و بالعكس.

و دعوى: أنّ ما عليه السيرة هو المعاطاة التي يكفي فيها الإذن بالتصرف و الرضا به. أو: «أنّ ذلك من إذن الولي في تولّي البالغ لطرفي العقد» غير مسموعة، لعدم برهان عليها.

ص: 92

______________________________

مضافا إلى: أنّ الدعوى الثانية لا مجال لها مع عدم بلوغ الطرفين.

فعليه لا يبعد القول بصحة عقد الصبي إذا كان بإذن الولي كما هو خيرة جماعة منهم المحقق الأردبيلي، و قبله الفخر في الإيضاح على ما حكى عنهما، و اختاره في إجارة الشرائع و تردّد فيه، و اختاره في عاريتها «1» و حكي عن جماعة.

فتلخص من جميع ما ذكرناه أمور:

الأوّل: عدم جواز تصرّف الصبي في أمواله مستقلّا مع إذن الوليّ، لأنّه لا يجوز للولي أن يدفع مال الصبي إليه و يأذن له في البيع و الشراء و أمثالهما، لأنّ جواز ذلك قد أنيط ببلوغه و رشده، فهو محجور عليه في التصرف في أمواله، و لا يرتفع الحجر إلّا بالبلوغ و الرشد، خلافا للمحقق الإيرواني قدّس سرّه استنادا إلى أن البلوغ اعتبر أمارة على الرشد من دون موضوعية له، فالصبي إذا كان رشيدا جاز دفع ماله إليه، و تصرفه فيه بالاستقلال.

و لا بأس بنقل عبارته، و هي هذه «لا يبعد استفادة كون المدار في صحة معاملات الصبي على الرشد من الآية وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ على أن تكون الجملة الأخيرة استدراكا عن صدر الآية، و أنّه مع استيناس الرشد لا يتوقف في دفع المال و لا ينتظر البلوغ، و أنّ اعتبار البلوغ طريقي اعتبر أمارة إلى الرشد، بلا موضوعية له» «2». بدعوى: أنّ الابتلاء- و هو الاختبار- إنّما يكون قبل البلوغ، و هذا الاختبار يحصل بدفع شي ء من مال الصبي إليه ليتصرف فيه، و مقتضى إطلاقه جواز تصرفه مستقلّا، هذا.

لكن فيه: أنّ اختبار الصبي لا يتوقف على دفع ماله إليه ليستقل بالتصرف فيه، لإمكان الاختبار بمباشرة الصبي للبيع و الشراء بنظارة الولي أو المنصوب من قبله، أو

______________________________

(1) تقدمت كلماتهم في ص 19، فراجع.

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 107.

ص: 93

______________________________

بمباشرة الصبي لمقدمات المعاملة حتى يتصدّى الولي لإيقاعها.

و الحاصل: أنّه لا يجوز للصبي أن يتصرف في أمواله حتّى مع إذن الولي، بحيث يرتفع الحجر عنه بإذن الولي.

الأمر الثاني: أنّه يصح مباشرة الصبي للعقد و الإيقاع في أمواله بإذن الولي، و كذا يصح أن يكون وكيلا من الولي في ذلك. و الوجه في ذلك: أنّ النهي تعلّق بدفع مال اليتيم إليه لأن يكون هو المتصرف بالاستقلال، فلا يعمّ مباشرة الصبي لإنشاء عقد أو إيقاع في ماله بإذن الولي.

و دعوى: «كون الصبي مسلوب العبارة، لما دلّ من النصوص على عدم نفوذ أمره، و على رفع القلم عنه، و على كون عمده و خطائه واحدا» غير مسموعة، لما مرّ سابقا من عدم دلالة شي ء منها على ذلك، فراجع.

الأمر الثالث: أنّه يجوز أن يكون الصبي وكيلا عن غير الولي في العقد و الإيقاع بالاستقلال بدون إذن الولي، و ذلك للعمومات و الإطلاقات، و عدم دليل على التخصيص أو التقييد، لأنّ الآية الشريفة تدلّ على المنع عن تصرفات اليتامى في أموالهم لا أموال غيرهم. فالمانع عن تصرفاته في مال غيرهم إمّا عدم القول بالفصل بين التصرف في مال نفسه و التصرف في مال غيره، و إمّا الروايات المتقدمة الدالة على عدم نفوذ أمر الصبي قبل البلوغ.

أمّا الأوّل فعهدته على مدّعيه.

و أما الثاني فقد تقدم عدم دلالته على بطلان توكيله.

الأمر الرابع: أنّ القائلين بصحة معاملات الصبي- بهذا العنوان- بين من يقول بصحتها من غير خروجها عن عنوانها تمسّكا بالسيرة و غيرها من الأدلة التعبدية، فبيع الصبي مع كونه بيع الصبي صحيح. إمّا مطلقا، لعدم اشتراط البلوغ فيه كما حكي عن

ص: 94

______________________________

القاضي. و إمّا في نوع منه، فيكون مستثنى عن عنوان مطلق البيع الذي ثبت فيه اشتراط البلوغ.

و بين من يقول بصحة نوع من معاملة الصبي تطبيقا له على القاعدة، بإدراجه في عنوان يقتضي الصحّة، و قد وقع هذا على وجوه:

أحدها: ما ذكره صاحب مفتاح الكرامة و بعض من: عدم اشتراط شروط عقد البيع و غيره من العقود في المعاطاة، لأنّها معاملة مستقلة كما ذهب إليه الشهيد رحمه اللّه، فلا يعتبر فيها شروط عقد البيع، بل قد قامت السيرة على صحّتها و إن لم تجمع شروط العقود.

خلافا للمحقق الأردبيلي قدّس سرّه حيث اعتبر شروط العقود في المعاطاة أيضا.

ثانيها: ما يحتمله صدر عبارة كشف الغطاء المذكورة، و حاصله: أنّ وليّ الطفل الذي أجلسه مقام نفسه أباح لمن يشتري من الطفل ماله بعوض، و جلوس الطفل أمارة على ذلك، فإن أفاد القطع فهو، و إلّا فلا أقلّ من إفادته للظن، فالآخذ من الطفل يأخذ بظن أنّ المالك أباح له المال بعوض.

و هذا مبني على أن يكون المراد بالإباحة في صدر العبارة إباحة الأولياء، أو يكون المراد بقوله: «حتى يظن أنّ ذلك من إذن الأولياء» حصول الظن من جلوسهم، و تظاهرهم: «بأن إقامة الأولياء إيّاهم مقام أنفسهم» إذن منهم للآخذ في الأخذ. و هذا هو الذي أوضحه بعض المحققين بأنّه ينطبق على القاعدة من جهة دخول مثل ذلك في المعاطاة، و أنّه يكفي فيها مجرّد وصول عوض كل من المالين إلى مالك الآخر، كما في كوز الحمامي و الموضع المعدّ لوضع فلوس السقّاء فيه، فالصبي هنا بمنزلة كوز الحمّامي.

لكن الظاهر أنّ المراد بالإباحة هي الإباحة الشرعية، و أن لفظة «ذلك» إشارة إلى قيامهم مقام الأولياء. و أنّ لفظة «من» نشوية، فيصير المحصّل اعتبار معاملة المميّز بإذن الولي، غاية الأمر أنّ الإذن هنا غير معلوم، بل قامت عليه الأمارة الظنية.

ص: 95

______________________________

ثالثها: ما في ذيل كلام كاشف الغطاء رحمه اللّه من قوله: «و لو قيل بتملك الآخذ منهم لدلالة مأذونيّته في جميع التصرفات، فيكون موجبا قابلا لم يكن بعيدا» «1» و محصله: أنّ جلوس الطفل في ذلك المقام و تظاهره في المعاملات على رؤس الأشهاد أمارة على أنّ الآخذ من الطفل مأذون من طرف المالك الذي هو وليّ الطفل، فيكون الآخذ موجبا من جهة، و قابلا من أخرى. فإذا اشترى من الطفل كان موجبا على وجه الفرعية، لتفرعه على إذن ولي الطفل، و قابلا بالأصالة، لكونه مشتريا لنفسه. و لو باع على الطفل كان الأمر بالعكس، فكأنّ الآخذ وكيل عن المالك.

لكن في الجميع ما لا يخفى.

إذ في الأوّل: عدم الالتزام بكون المعاطاة معاملة مستقلة.

و في الثاني أوّلا: أنّ تأثير الإباحة العامة بلا عوض- كالمضايف- في ترتيب آثار الملكية مما لم يقم عليه دليل، و غاية ما يترتب على الإباحة المزبورة جواز التصرفات.

و ثانيا: أنّ الثابت هو الإباحة مع العلم بالرضا، فإنّه الذي استقرّت عليه السيرة، دون الظن بالرضا.

و في الثالث: أنّه ليس هناك إذن سابق مفيد للتوكيل. نعم الرّضا من المالك موجود، لكنّه لا يكفي في التوكيل، فيصير فضوليا، و التصرف فيما اشتراه فضولا حرام إلّا بعد الإجازة اللفظية. و لذا لو علم رجل برضى صاحبه ببيع ماله فباعه لم يكن له التصرف في الثمن الذي يقبضه، فإن تصرف فعل حراما.

بل قد يقال في رد هذا الوجه: بأنّ صيرورة القابض من الصبي موجبا قابلا بإذن وليه مخالفة للإجماع و السيرة أيضا، إذ لا نجد ذلك لا في أنفسنا و لا في أنفس سائر المتعاملين مع الصبيان، بل الثابت عند الجميع عدمه.

و كيف كان فالحق صحة معاملة المميّز بإذن الولي، لعدم مسلوبية عبارته، سواء تعلّقت بماله أم بمال الولي أم الأجنبي، هذا.

______________________________

(1) تقدم مصدره في ص 77، فراجع.

ص: 96

..........

______________________________

كما إذا تلفظ بالبيع و قصد بقوله: «بعت» معناه المجازي و هو الإجارة، بناء على صحة إنشاء الإجارة بلفظ «بيع المنفعة بعوض».

ثالثها: الإرادة الجدية إلى تحقق مضمون العقد، بعد تعلق إرادته بكلّ من اللفظ و استعماله في معناه الموضوع له أو المتفاهم منه عرفا. و اعتبار هذا القصد الجدّي يكون في قبال استعمال الصيغ الإنشائية بدواع أخر كالسخرية و المزاح و أشباههما، نظير استعمال صيغة الأمر فيما عدا الطلب، كالتهديد و التعجيز و الامتحان و نحوها مما ذكروه في الأصول.

و الوجه في اعتبار هذه القصود الثلاثة واضح، فإنّ العقود تابعة للقصود، فلا بد من كون الإنشاء بداعي حصول المضمون الاعتباري. و قد نفى المصنف قدّس سرّه الخلاف و الاشكال في اعتبار ما نحن فيه و هو الإرادة الجدية المتأخرة عن القصدين الأوّلين، و هو كما أفاده.

فإن قلت: المناسب للتنبيه على اعتبار القصد الجدّي هو المقدمة الباحثة عن ألفاظ العقود، إذ كما يبحث فيها عن شرائط الصيغة من الماضوية و العربية و الدلالة الوضعية و نحوها، فكذا ينبغي التنبيه على اعتبار كون الداعي إلى استعمالها هو تحقق مفادها في وعاء الاعتبار، بأن يقصد التسبب بصيغة «بعت» إلى مبادلة عين بعوض.

فما الوجه في عدّ القصد الجدّي إلى مضمون العقد من شرائط المتعاقدين، و عدم جعله من شرائط الصيغة؟

قلت: فرق بين الإرادة الاستعمالية و الجدية، و الأمور المعتبرة في الصيغة مقوّمة للبيع الإنشائي، أي استعمال اللفظ- المنشأ به العقد- في معناه، و من المعلوم اعتبار القصد إلى المعنى في الاستعمال الإنشائي، فلو كان مادة «البيع» حقيقة في تمليك عين بعوض، و مجازا في تمليك المنفعة، كان اعتبار الدلالة الوضعية في الإنشاء متضمنا لاعتبار الإرادة الاستعمالية، بأن يكون المنشئ مريدا للمعنى الحقيقي دون المجازي، و هو تمليك المنفعة.

ص: 98

و اشتراط القصد بهذا المعنى (1) في صحة العقد- بل في تحقق مفهومه (2)- مما (3) لا خلاف فيه و لا إشكال.

______________________________

و أمّا الإرادة الجدّية فهي أمر آخر وراء شرائط الصيغة، فإنّ الاستعمال- سواء أ كان إفناء اللفظ في المعنى أم غيره- يتحقق بمجرّد استعمال «بعت» في حصّة خاصة من طبيعي التمليك و هي «مبادلة عين بمال» مثلا. و لكن هذا المقدار غير كاف في تحقق البيع بالحمل الشائع، و ذلك لأنّ هذا الاستعمال يمكن أن يكون بداعي الجدّ، فيتسبب به الى التمليك الاعتباري، و يمكن أن يكون بدواع أخر كالهزل و المزاح. و من المعلوم أن البيع متقوّم بقصد تحقق المبادلة في إضافة الملكية، و هذا القصد لا بد من تحققه من المتعاقدين في مقام الإنشاء، و هو أمر زائد على الإرادة الاستعمالية القائمة بالصيغة. و لذا يعتبر القصد الجدي في غير العقد اللفظي أيضا- كما عرفت- كالمعاطاة العارية عن الصيغة و شؤونها، و لكن شرائط الصيغة مختصة بالعقد اللفظي.

و بهذا ظهر الفرق بين الإرادتين الاستعمالية و الجدية، و أنّ الاولى من شؤون الصيغة، دون الثانية التي هي من شرائط المتعاقدين، كما جعلوها منها.

إذا اتّضح هذان الأمران قلنا: إنّ المصنف قدّس سرّه تعرّض في هذه المسألة لشرطية القصد الجدّي، ثم عطف عنان البحث إلى كلام المحقق التستري في المقابس، و سيأتي.

(1) أي: بمعنى القصد الجدّي لمدلول العقد الذي يتلفظان به.

(2) أي: في تحقق مفهوم العقد، و الوجه في الإضراب- عن الاشتراط في الصحة و ترتيب الأثر شرعا- إلى الدخل في المفهوم العرفي هو: أن «الشرط» إنّما يطلق على الأمر الخارج عن حقيقة المشروط كالصيغة الخاصة لو قيل باعتبارها شرعا، و لا يطلق الشرط على ما يقوّم المفهوم و العنوان عرفا، و من المعلوم أنّ القصد الجدّي لمدلول العقد دخيل في حقيقته، لتبعية العقود للقصود، و عليه فالتعبير بالشرط مبني على المسامحة.

(3) خبر قوله: «و اشتراط القصد» يعني: أنّ هذا الشرط من مسلّمات الفقه.

ص: 99

فلا يقع (1) من دون قصد إلى اللفظ كما في الغالط (2) أو إلى المعنى- لا بمعنى عدم استعمال اللفظ فيه- بل بمعنى عدم تعلق إرادته و إن أوجد مدلوله بالإنشاء كما في الأمر الصوري (3)، فهو شبيه الكذب في الإخبار كما في الهازل. أو قصد (4) معنى يغاير مدلول العقد، بأن قصد الإخبار أو الاستفهام، أو إنشاء معنى غير البيع مجازا أو غلطا (5)، فلا (6) يقع البيع، لعدم القصد إليه، و لا المقصود (7)، إذا اشترط فيه عبارة خاصة.

______________________________

(1) أي: فلا يقع البيع، و هذا متفرع على اعتبار قصدهما لمدلول العقد، ضرورة أنّ القصد الجدّي- أي إنشاء مدلول العقد- منوط بقصد اللفظ و معناه، و إيجاد مدلول اللفظ في وعاء الاعتبار.

(2) كأن يقول: «آجرت» بدل «بعت» غلطا.

(3) فإنّ الأمر الصوري فاقد للقصد الجدي، و إلّا فقصد اللفظ و المعنى و الإنشاء موجود فيه، و المفقود فيه الإرادة الجدية بمعنى عدم كون الإنشاء بداعي الجدّ، بل بدواع أخر كالسخريّة و التعجيز و التهديد.

(4) معطوف على «عدم» في قوله: «بل بمعنى عدم تعلق إرادته» يعني: عدم القصد إلى المعنى تارة يكون بعدم الإرادة الجدية و كون الإنشاء صوريا، و اخرى بقصد معنى يغاير مدلول العقد، كما إذا قصد الحكاية بقوله: «بعت».

(5) هذا الغلط غير الغلط السابق، لأنّ ذلك في التلفظ بكلمة بدل كلمة، كالتلفّظ بلفظ «آجرت» بدل «بعت». و هذا في استعمال اللفظ في غير ما وضع له بدون علاقة. كاستعمال لفظ الحمار مثلا في الجدار.

(6) متفرع على إنشاء معنى غير البيع مجازا أو غلطا.

(7) لعدم صحة إنشائه إلّا بلفظ خاص، فلو كان المقصود البيع و أنشأه بغير لفظ البيع لا يقع شي ء من الإجارة و البيع، لعدم قصد الإجارة، و عدم لفظ خاص معتبر في إنشاء البيع. فلا تقع الإجارة، لعدم قصدها، و لا البيع، لعدم إنشائه باللفظ المجعول آلة لإنشائه.

ص: 100

ثم إنّه ربما يقال (1): بعدم تحقق القصد في عقد الفضولي و المكره، كما صرّح به في المسالك، حيث قال: «إنّهما قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله» «1».

______________________________

(1) غرضه أن الشهيد الثاني قدّس سرّه جعل الإشكال- في صحة عقد الفضولي و المكره- عدم القصد إلى مدلول العقد، أي انتفاء إرادة المدلول جدّا. و ذلك أمّا في الفضولي فلعدم تمشّي قصد النقل و الانتقال منه، لعلمه بعدم ملكه لأحد العوضين، و عدم تأثير عقد غير المالك، فيمتنع أن يقصد التمليك و المبادلة، بل يكون تلفظه بالصيغة لقلقة لسان، كإنشاء الهازل.

و أمّا في المكره فلأنّ الباعث له على الإنشاء توعيد المكره و الخوف من التضرّر، فيلتجئ المكره إلى الإنشاء تخلّصا من عقوبة المكره فهو و إن كان مالكا، لكن لا يريد المعاملة. و هذا معنى انتفاء القصد إلى مدلول العقد فيه.

هذا وجه ما ذكره الشهيد الثاني قدّس سرّه. و فصّل صاحب الجواهر «2»- في بعض كلامه- بين الفضولي و المكره، فذهب إلى انتفاء القصد في المكره- لو لا الإجماع على صحة عقده المتعقب بالرضا- و تحققه في الفضولي، فراجع.

و كيف كان فناقش المصنف قدّس سرّه في كلام المسالك بتحقق القصد الجدّي في كليهما، أمّا في الفضول فبأنّ كونه أجنبيّا عن المال لا يمنع تمشّي القصد الجدّي إلى مدلول العقد، بأن يكون إنشاؤه جزء المؤثّر، و يتوقّف تمام تأثيره على لحوق إجازة المالك، هذا بحسب الثبوت، و أمّا بحسب الإثبات فسيأتي في بحث بيع الفضول إن شاء اللّه تعالى وفاء الأدلة بصحة عقد الفضول تأهّلا، و عدم سقوطه عن التأثير رأسا.

و أمّا في المكره فلأنّه قاصد جدّا لمدلول العقد، و المنتفي في حقّه هو الأمر الرابع أعني به طيب النفس بما ينشئه، و من المعلوم أنّ الرّضا بمضمون العقد من عوارض النفس و حالاتها. و هو أجنبي عن القصود الثلاثة المتقدمة.

______________________________

(1) مسالك الافهام، ج 3، ص 156.

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 267.

ص: 101

و فيه: أنّه (1) لا دليل على اشتراط أزيد من القصد المتحقق مدلوله في صدق (2) مفهوم العقد.

مضافا إلى ما سيجي ء في أدلة الفضولي (3).

و أمّا معنى ما في المسالك (4) فسيأتي في اشتراط الاختيار (5).

______________________________

(1) حاصله: أنّ القصد المقوّم لمفهوم العقد موجود في عقدي الفضولي و المكره، و لا دليل على اعتبار أزيد من ذلك، إذا المنتفي في عقد المكره هو الرضا، و يكفي لحوقه بالإنشاء، و لا يلزم مقارنته له. و المنتفي في الفضول هو انتساب العقد إلى المالك، و يكفي فيه الإجازة المتأخرة.

و لا يخفى أن نقاش المصنف في كلام الشهيد راجع إلى الصغرى، بمعنى أن ظاهر المسالك انتفاء الإرادة الجدية في الفضول و المكره فيبطل عقداهما. و ظاهر المصنف تحقق القصد الجدّي، و أنّ المنتفي شي ء آخر وراء هذا القصد.

(2) متعلق ب «المتحقق» يعني: لا دليل على اشتراط أزيد من القصد- الموجب لصدق مفهوم العقد- في عقد الفضولي و المكره.

و قد يقال: إنّ قوله: «في صدق» متعلق بقوله: «اشتراط» و المتعلق ب «المتحقق» محذوف، يعني: القصد المتحقق في عقدي الفضول و المكره.

(3) من قيام الدليل على كفاية هذا المقدار من القصد الموجود في الفضولي، و هو الإجماع على صحة نكاح الفضولي و بيع المكره بحق، فراجع (ص 268 و 407).

(4) يعني: هل يكون مراد الشهيد الثاني انتفاء القصد الثاني و هو الإرادة الاستعمالية، أم مراده انتفاء القصد الثالث و هو الإرادة الجدية، أم مراده انتفاء الرّضا بالمنشإ؟

(5) سيأتي هناك في جملة كلامه: «و غير ذلك ممّا يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع، و عدم طيب النفس به، لا عدم إرادة المعنى من الكلام» فراجع (ص 165).

هذا ما يتعلق بأصل اعتبار القصد الجدّي للمضمون، و سيأتي الكلام في ما رتّبه عليه المحقق التستري.

ص: 102

و أنّه قد اضطربت فيها كلمات الأصحاب قدس اللّه أرواحهم في تضاعيف أبواب الفقه. ثم قال: «و تحقيق المسألة: أنّه إن توقّف (1) تعيّن المالك على التعيين

______________________________

أحد العوضين أم وكيلا عنه أم وليّا عليه، و سواء أ كان العوض شخصيا أم كليّا في الذمة، و سواء أ كان الكلي مضافا إلى ذمة شخص معيّن- ككتاب المكاسب في ذمة زيد- أم مضافا إلى ذمم جماعة بأن يكون الكتاب الكلي في ذمة كل من زيد و عمرو و بكر، إلّا أنّ عمدة الثمرة تظهر في بيع الكلّي فيما كان العاقد وليّا على جماعة يملك كل واحد منهم سلعة مماثلة لسلع الآخرين، أو وكيلا عن جماعة كذلك.

فأمر التعيين سهل في موردين، و هما: العقد على العين الشخصية، و العقد على الكلي المضاف إلى ذمة معيّنة كالكتاب في ذمة زيد، حيث يقع البيع بالنسبة إلى مالك العين الخارجية و مالك الكلي.

و أمّا إذا كان العاقد وكيلا عن جماعة فهل يصح أن يبيع الكتاب الذي في ذمة موكّله- من دون تعيين مصداق عنوان «الموكّل» مع فرض تعدد الموكّلين- أم لا بدّ من قصد شخص خاص يضاف الكلي إلى ذمته. و هكذا الحال إذا أنشأ العاقد البيع للفرد المبهم كعنوان «أحد الموكّلين» المنتشر في كل واحد منهم.

و يجري هذا البحث بالنسبة إلى الولي على جماعة كالأب و الجد و الحاكم الشرعي إذا كانوا أولياء على جماعة لهم سلع مماثلة.

و كذا الحال في طرف المشتري، إذا كان العاقد وليّا على جماعة لهم أثمان متماثلة، أو كان وكيلا عن جماعة كذلك، و سيأتي ذكر بعض أمثلة المسألة، هذا.

(1) فصّل المحقق التستري قدّس سرّه بين كون العوضين شخصيين- مثل هذا الكتاب و هذا الدرهم- و بين كونهما كليّين، و قدّم البحث عن حكم ما إذا كان العوضان كليين أو أحد العوضين كليا و الآخر جزئيا. و أمثلة هذه الصورة كثيرة، نذكر بعضها:

الأوّل: أن يكون العاقد وكيلا عن زيد و عمرو و بكر في بيع كتاب المكاسب- الكلّي- بدينار، و أن يكون وكيلا عن كلّ من علي و حمزة و جعفر في شراء كتاب

ص: 104

..........

______________________________

مكاسب بدينار، فالعاقد وكيل عن جماعة البائعين و المبتاعين.

الثاني: أن يكون وليّا على الطرفين، كما إذا كان العاقد حاكما شرعيا، و أراد بيع شي ء لكل واحد من المفلّسين، و أراد شراء ذلك الشي ء لكل واحد من أيتام ثلاثة بدينار.

الثالث: أن يكون العاقد وليا على كلّ من البائع و المشتري، أو وكيلا عنهما، إلّا أنّ كلّ واحد من العوضين قابل لأن يكون مبيعا أو ثمنا، كما إذا وكّل زيد و عمرو بكرا في تبديل فرس لكلّ منهما بثور، و وكّله علي و عبد اللّه في تبديل ثور لكلّ منهما بفرس، ففي مثله يلزم العاقد رعاية أمرين:

أحدهما: تعيين مالك الفرس، و أنّه زيد أو عمرو، و كذا تعيين مالك الثور.

ثانيهما: تعيين أنّ البائع مالك الفرس أو أنّه مالك الثور، فلا يكفي أن يقول:

«ملّكت فرس موكّلي زيد بثور موكّلي عبد اللّه» و ذلك لاختصاص بعض الأحكام بعنوان البائع و المشتري، كخيار الحيوان الثابت للمشتري، فلا بدّ من تمييز أحدهما عن الآخر، بأن ينوي كون مالك الفرس هو البائع، و مالك الثور هو المشتري، ليكون الخيار له، لا للبائع.

و يمكن التمثيل له أيضا ببيع الصرف إذا كان العاقد وكيلا في الإنشاء و القبض، فتوكّل عن جماعة لهم دنانير يريدون تحويلها دراهم، و توكّل عن جماعة آخرين لهم دراهم يريدون تبديلها دنانير.

هذا بعض أمثلة بيع الكلي في ذمة جماعة يصلح العقد لانتسابه إلى كل واحد منهم.

و الذي أفاده المحقق التستري قدّس سرّه أنّ بيع الكلي لا يخلو من أحد فروض ثلاثة، يصح العقد في اثنين منها، و يبطل في الثالث، و هي:

الأوّل: أن يعيّن العاقد من يبيع له و من يشتري له، إمّا بالقصد، و إمّا به

ص: 105

حال (1) العقد، لتعدّد (2) وجه وقوعه الممكن (3) شرعا، اعتبر تعيينه في النيّة، أو مع التلفظ به أيضا،

______________________________

و بالتلفظ به، كما إذا قال الوكيل عن جماعة في بيع كتاب المكاسب بدينار: «بعت كتاب المكاسب الكلّي في ذمة موكّلي زيد، بدينار في ذمّة موكّلي في الشراء عليّ» و هذا صحيح بلا ريب.

الفرض الثاني: أن يطلق العاقد و لا يعيّن شخصا معيّنا من الموكّلين أو المولّى عليهم، و لكنه قاصد لتعيينه بعد العقد، كما إذا قال: «بعت كتاب المكاسب في ذمة موكّلي، بدينار في ذمة موكّلي» و هذا باطل.

الفرض الثالث: أن يطلق العاقد و لم يكن قاصدا حين العقد لتعيين البائع و المشتري بعد العقد، و لكن يحكم العرف بانصراف إطلاق الإنشاء إلى شخص معيّن من الموكّلين، أو انصرافه إلى وقوعه عن نفس العاقد. و هذا صحيح أيضا.

هذه فروض المسألة، و استدلّ المحقق التستري قدّس سرّه بوجوه ثلاثة على اعتبار التعيين، و سيأتي بيانها.

(1) متعلق بكلّ من «التعيّن و التعيين» على نهج التنازع.

(2) علّة لتوقف التعيّن على التعيين حال العقد، يعني: أنّ لزوم التعيين ينشأ من قابلية البيع لوقوعه لكلّ شخصين من الطائفتين، بأن يكون البائع أحد الموكّلين في البيع، و يكون المشتري أحد الموكّلين في الشراء. و الوجه في هذه القابلية تعدد أفراد الموكّلين في البيع و الشراء، بحيث يكون لكل واحد منهم عوض مماثل لما يملكه الآخرون، و من المعلوم أنّ مالك الكلي لا يتعيّن حال العقد إلّا بالتعيين حينه إمّا بالنية مع التلفظ بها، أو بالنيّة المجردة. و قد تقدم مثال ذلك بقولنا في الفرض الأوّل: «أن يعين العاقد من يبيع له و من يشتري له إمّا بالقصد .. إلخ».

(3) صفة ل «وجه» و قد عرفت وجه صلاحية العقد لوقوعه عن كل واحد من الموكلين في البيع و الشراء.

ص: 106

كبيع الوكيل و الولي العاقد عن اثنين في بيع (1) واحد، و الوكيل عنهما، و الولي عليهما في البيوع المتعددة، فيجب (2) أن يعيّن من يقع له البيع و الشراء، من نفسه (3)، أو غيره (4). و أن يميّز (5)

______________________________

(1) هذا و قوله: «في البيوع المتعددة» متعلقان ب «العاقد» و غرضه أنّه عند تعدد الموكّلين لا بدّ من التعيين، سواء أنشأ الوكيل عقدا واحدا عن الطرفين، أم أنشأ عقودا متعددة. فمثال العقد الواحد هو: ما إذا وكّل زيد و عمرو بكرا في أن يبيع عن كل منهما منّا من الحنطة في ذمته، و وكّله عليّ و عبد اللّه في شراء منّ من الحنطة بدينار في ذمته. فإن عيّن الوكيل البائع بأنّه زيد، و المشتري بأنه عبد اللّه صحّ، و وقع البيع و الشراء لهما. و إن لم يعيّن، و قال: «بعت منّا من الحنطة في ذمّة موكّلي في البيع، بدينار في ذمة موكّلي في الشراء» لم يصح.

و مثال البيوع المتعددة: أن ينشئ الوكيل بيعين بلا إضافة إلى موكّل معيّن، بأن يقول مرّتين: «بعت منّا من الحنطة عن موكّلي، بدينار في ذمة موكّلي» فإنّه لا يصح من جهة الإبهام، و عدم إضافة الكلّي إلى ذمة معيّنة.

هذا حال الوكيل عن اثنين. و كذا الحال في الوكيل عن جماعة إذا أنشأ العقد بعدد الموكّلين بدون تعيين أشخاصهم.

(2) جواب الشرط في قوله: «ان توقف» و المراد بالوجوب الوضع، و هو اشتراط صحة البيع بالتعيين.

(3) بأن يقول: «بعت منّا من الحنطة التي هي في ذمة موكّلي زيد من نفسي بدينار» فيكون العاقد وكيلا في الإيجاب، و أصيلا في القبول. و لا مانع منه.

(4) هذا الغير إمّا موكّلوه في البيع أو الشراء، أو غيرهم، كما إذا اشترى لولده الصغير الذي يلي أمره، أو اشترى لشخص آخر فضولا، فيتوقف على الإجازة.

(5) معطوف على «أن يعيّن» و هذا اعتبار أمر آخر زيادة على تعيين طرفي العقد، و مورده قابلية كل واحد من العوضين للاتصاف بعنوان المبيع و الثمن، فيكون

ص: 107

البائع من المشتري إذا أمكن (1) الوصفان في كلّ منهما.

فإذا عيّن (2) جهة خاصّة تعيّنت.

و إن (3) أطلق، فإن (4) كان هناك جهة يصرف إليها الإطلاق كان (5) كالتعيين، كما لو دار الأمر بين نفسه و غيره، إذا (6) لم يقصد الإبهام و التعيين بعد

______________________________

مالكاهما- بالتبع- قابلين لانطباق عنوان «البائع و المشتري» عليهما أيضا.

و قد ذكرناه (في ص 105) بقولنا: «الثالث أن يكون العاقد وليّا على كلّ من البائع و المشتري .. إلخ» فراجع.

(1) و أمّا إذا لم يمكن اجتماع الوصفين في واحد فحكمه واضح، لحصول التمييز الواقعي بكون مالك العروض بائعا و مالك النقد مشتريا.

(2) هذا شروع في بيان فروض المسألة عند تعدد الموكّلين أو المولّى عليهم، و الفرض الأوّل هو التعيين، و قد تقدم بيانه في (ص 105) بقولنا: «الأوّل: أن يعين العاقد من يبيع له و من يشتري له ..».

(3) معطوف على «فإذا عيّن» و لعدم التعيين فرضان تقدما في (ص 106) و نشير إليهما مرّة أخرى.

(4) هذا أوّل فرضي الإطلاق، و قوامه بالإهمال بأن لا يكون قاصدا للترديد حين العقد، و فرض انصراف الإطلاق إلى نفس العاقد، أو إلى أحد الموكّلين- مثلا- بالخصوص.

(5) أي: كان الإطلاق كالتعيين، إذ عند دوران العقد بين وقوعه لنفسه و لغيره ينصرف إطلاقه إلى وقوعه لنفسه، لتوقف انتسابه الى الغير على مئونة ثبوتا و إثباتا.

(6) قيد للانصراف إلى النفس، إذ لو قصد الإبهام و الترديد بين نفسه و غيره حين العقد و أراد التعيين بعد العقد، لم ينصرف الإطلاق- مع هذا الشرط- إلى نفسه، بل يقع البيع باطلا.

ص: 108

العقد، و إلّا (1) وقع لاغيا.

و هذا جار في سائر العقود من النكاح و غيره (2).

و الدليل على اشتراط التعيين و لزوم متابعته في هذا القسم (3): أنّه

______________________________

(1) أي: و إن قصد الترديد حين العقد، و التعيين بعده وقع العقد لاغيا. و على هذا فالمعتبر في انصراف الإطلاق خلوّه عن كلّ من قصد التعيين للنفس أو للغير، و من قصد الإبهام.

(2) كالإجارة مثلا، كما إذا وكّل زيد و عمرو و بكر خالدا في إجارة داره لمدة سنة بمائة دينار مثلا- مع فرض تماثل الدور و تساوي اجورها- و وكّله ثلاثة آخرون في استيجار دور، اجرة كلّ منها مائة دينار. فإن أنشأ بمثل «آجرت دار أحد الموكلين، بمائة دينار لأحد الموكلين في الاستيجار» بطل. و إن عيّن الطرفين صحّ.

و أمّا في النكاح، فكما إذا وكّلت هند و زينب و سمية زيدا في التزويج من أشخاص موصوفين بصفات معيّنة، و وكّله رجال ثلاثة في تزويج نساء معلومة وصفا و خلقا، فإن قال: «زوّجت موكّلتي من موكّلي» بطل، لإمكان التطبيق على كل واحد منهم، و على كلّ واحدة منهن. و إن عيّن الموكّل و الموكّلة صحّ. و هكذا

(3) و هو كون العقد صالحا لوقوعه على وجوه عديدة، لعدم معيّنة للإطلاق، و ملخّص ما أفاده في الدليل على وجوب التعيين يرجع الى وجوه ثلاثة:

الأوّل: عقلي، و حاصله: أنّه لو لا التعيين لزم بقاء الملك بلا مالك، إذ البيع يفيد الملكية، فإذا لم يعيّن المشتري لزم صيرورة المبيع ملكا بلا مالك. و كذا بالنسبة إلى الثمن، مع أن المملوكية و المالكية من المتضايفات، فلا يعقل اعتبار المملوكية بدون المالكية.

الثاني: شرعي، و حاصله: أنّه قام الإجماع على بطلان العقد بعدم الجزم، و هو التردّد في المنشأ بجميع خصوصياته التي منها المالك. فلو سلّم إمكان الملك بلا مالك معيّن لزم التردد من حيث المالك، و هو مبطل للعقد إجماعا.

ص: 109

لو لا ذلك (1) لزم بقاء الملك بلا مالك معيّن في نفس الأمر، و أن (2) لا يحصل الجزم بشي ء من العقود التي لم يتعيّن فيه العوضان، و لا بشي ء (3) من الأحكام و الآثار المترتبة على ذلك. و فساد ذلك (4) ظاهر.

و لا دليل (5) على تأثير التعيين المتعقب

______________________________

الثالث: شرعي أيضا، و حاصله: أنّه لو أغمضنا عمّا ذكرنا من الدليلين المذكورين نقول: إنّه لا دليل على الصحة بدون التعيين، لانصراف أدلتها إلى صورة التعيين لشيوعها فيرجع في غيرها إلى الأصل، و هو أصالة الفساد.

(1) أي: لو لا التعيين. و هذا إشارة إلى الدليل الأوّل، و هو مقتضى المعاوضة في الملكية عقلا.

(2) معطوف على «لزم» و هذا هو الدليل الثاني، أعني به اعتبار الشارع الجزم- حين الإنشاء- بالمنشإ بجميع ملابساته.

(3) عدم الجزم بأحكام البيع مترتب على عدم تعيّن موضوعها من العوضين و مالكيهما، فلو تعيّنا حصل الجزم بالأحكام من وجوب إقباض المبيع، و الخيار و نحوهما.

(4) أي: و فساد العقد الفاقد للجزم بخصوصيات المنشأ ظاهر، لما عرفت من الإجماع على اعتبار الجزم في العقود.

(5) يعني: و أنّه لا دليل على تأثير التعيين بعد العقد، و هذا دليل ثالث على اعتبار التعيين.

و يمكن جعل هذه العبارة تتمة للدليل الثاني، فيكون الدليل على اعتبار التعيين في كلام صاحب المقابس الوجهين الأوّلين. و تقريب كون قوله: «و لا دليل» تتمة هو:

أنّه ربما يورد على اعتبار الجزم في العقود بأن الجزم بالمنشإ و خصوصياته و إن كان إجماعيا، إلّا أنّ المعتبر هو مطلق الجزم سواء أ كان حال الإنشاء أم بعده. و عليه فلو أطلق العقد و أبهم و قصد تعيين من يقع له العقد بعده صحّ و لم يقع لغوا،

ص: 110

و لا (1) على صحة العقد المبهم، لانصراف (2) الأدلة إلى الشائع المعروف من الشريعة و العادة، فوجب الحكم بعدمه (3).

و على هذا (4) فلو اشترى الفضولي لغيره في الذمة، فإن عيّن ذلك الغير تعيّن، و وقف على إجازته، سواء تلفّظ بذلك أم نواه. و إن أبهم مع قصد الغير

______________________________

لتعقبه بالجزم بالعوضين و المالكين. و هذا المقدار من الجزم كاف في صحة العقد.

و أجاب عنه صاحب المقابس باعتبار مقارنة الجزم للإنشاء، و لا يجدي تعقبه به، و ذلك لأنّ أدلة الإمضاء- كحلّ البيع و الأمر بالوفاء بالعقود- و إن كانت شاملة لكلّ من العقد المقارن للجزم و للمتعقب به، إلّا أنّها منصرفة إلى العقود الشائعة المتداولة في الخارج، و هي الّتي يتقدم فيها الإيجاب على القبول مثلا، و يكون المنشئ جازما حين الإنشاء. و عليه فلا يبقى دليل على إمضاء العقد الفاقد للجزم حينه و إن تعقّبه، فيحكم ببطلانه، لأصالة الفساد و من المعلوم أنّ الشي ء لا ينقلب عمّا وقع عليه، فلا ينقلب العقد الفاسد صحيحا، هذا.

(1) هذا ليس مطلبا آخر، بل الغرض إبهام العقد، و تعقيبه بالتعيين.

(2) تعليل لقوله: «و لا دليل» و قد عرفته آنفا.

(3) أي: عدم تأثير التعيين المتعقب، لأصالة الفساد الجارية في المعاملات.

(4) أي: و بناء على اعتبار التعيين و عدم صحة العقد المبهم، فلو اشترى .. إلخ.

و غرضه تطبيق كبرى ما أفاده على مثال، و هو: أنّ الفضول لو اشترى من زيد كتابا بدينار كلّيّ في ذمة شخص، فإن عيّنه حال العقد بالنية أو بها و بالتلفظ به كأن يقول:

«اشتريت هذا الكتاب بدينار في ذمة عمرو» صحّ العقد مراعى بإجازة عمرو، فإن أجاز تمّ الشراء له، و إن لم يجز بطل. و إن لم يعيّنه بل قال: «اشتريت هذا الكتاب بدينار في ذمة غيري» و لم يقصد شخصا معيّنا بطل، و لا ينتظر وجود مجيز خارجا.

كما لا سبيل لتصحيح العقد بأن يقع الشراء لنفس الفضول، و ذلك لظهور لفظ «غيري» في المنع عن صرف الإطلاق إلى نفسه.

ص: 111

بطل، و لا يوقف (1) إلى أن يوجد له مجيز» إلى أن قال (2): «و إن (3) لم يتوقف تعيّن المالك على التعيين حال العقد، بأن يكون العوضان

______________________________

(1) يعني: و لا يحكم بكون هذا العقد معلّقا على أن يوجد له مجيز حتى تنكشف الحال من أنه يجيز أو يردّ.

(2) يعني: قال المحقق التستري في المقابس.

(3) معطوف على قوله (في ص 104): «ان توقف تعيّن المالك على التعيين حال العقد» و هذا شروع في حكم صورة ثانية، و هي كون العوضين جزئيين خارجيين لا كليّين ذميّين كما كان في الصورة السابقة. كما إذا كان المبيع كتاب المكاسب المتعيّن خارجا، و الثمن دينارا معيّنا أيضا، فقال مالك الكتاب أو وكيله: «بعت هذا الكتاب بهذا الدينار» فهل يلزم تعيين المالكين أم لا؟ فيه وجوه ثلاثة:

الأوّل: لزوم التعيين، إمّا بالتصريح بأن يقول: «بعتك كتابي هذا بدينار» فيعيّن البائع بضمير التكلم، و المشتري بضمير الخطاب. و إمّا بالإطلاق لا بالتصريح، لكفاية الإطلاق- المنصرف إلى المالكين- في مقام الإثبات، فيحكم بوقوع العقد لهما، فيصحّ أن يقول: «بعت كتابي هذا بهذا الدينار».

الثاني: عدم لزوم التعيين بالقصد أو باللفظ، فيكفي كون العوضين الجزئيين- المملوكين لهذين المتعاملين- في وقوع العقد لهما. و لا يقدح في صحة هذه المعاملة و وقوعها للمالكين التصريح بالخلاف، بأن يقول العاقد: «بعت هذا الكتاب- المملوك لزيد- عن عمرو بدينار بكر لخالد» مع أنّ عمروا و خالدا أجنبيان عن العوضين بالمرّة. و على كلّ فالبيع لو صحّ فقد وقع بين المالكين و هما زيد و بكر، و يلغو التصريح باسم عمرو و خالد.

________________________________________

الثالث: التفصيل بين الإطلاق و التصريح بالخلاف، فيصحّ في الأوّل، و يبطل في الثاني. و يظهر مثاله من الوجهين المتقدمين. و لكل واحد من هذه الاحتمالات الثلاثة وجه سيأتي بيانه.

ص: 112

معيّنين (1)، و لا يقع العقد فيهما على وجه يصحّ إلّا لمالكهما، ففي وجوب التعيين أو (2) الإطلاق المنصرف إليه (3)، أو عدمه (4) مطلقا، أو التفصيل (5) بين التصريح بالخلاف (6)، فيبطل، و عدمه (7) فيصح، أوجه (8). أحوطها [أقواها (9)] الأخير (10)،

______________________________

(1) المراد من المعيّن هو الجزئي الخارجي، في قبال الكلي المضاف إلى ذمّة معيّنة.

(2) ظاهر العطف كون الإطلاق احتمالا آخر في مقابل وجوب التعيين، لكنه ليس بمراد، بل المراد التعيين إمّا بالتصريح به، و إمّا بالتعويل على الإطلاق المنصرف إلى المالكين، فقوله: «أو الإطلاق» بيان أحد عدلي الواجب التخييري. و على كلّ فقد تقدم آنفا مثال التعيين و الإطلاق.

(3) الضمير راجع إلى «المعيّن» المستفاد من «التعيين».

(4) بالجر معطوف على «وجوب التعيين» و ضميره راجع إلى الوجوب، و هذا إشارة إلى الاحتمال الثاني. يعني: أنّ تعيّن المالكين واقعا مغن عن التعيين بالتصريح أو بالإطلاق، بل لا يقدح التصريح بالخلاف.

(5) بالجرّ معطوف على «وجوب التعيين» يعني: التفصيل- في وجوب التعيين- بين التصريح بالخلاف .. إلخ. و هذا إشارة إلى ثالث الاحتمالات.

(6) أي: خلاف ما تقتضيه المعاوضة من كون البيع لمالك المبيع، و الشراء لمالك الثمن، فيبطل مع التصريح بالمنافي.

(7) بالجرّ معطوف على «التصريح» أي: و عدم التصريح بالخلاف، فيصحّ العقد، و يؤخذ بمقتضى إطلاقه، من وقوعه للمالكين.

(8) مبتدأ مؤخر لقوله: «ففي وجوب التعيين ..».

(9) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في المقابس المطبوع «أحوطها».

(10) و هو الصحة مع عدم التصريح بالخلاف، لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها.

ص: 113

و أوسطها الوسط (1)، و أشبهها بالقاعدة [للأصول] (2) الأوّل.

و في حكم المعيّن (3) إذا ما عيّن المال بكونه في ذمة زيد مثلا.

______________________________

أمّا المقتضي فهو الإطلاق المنصرف إلى المالكين. و أمّا عدم المانع فلأنّ المانع هو التصريح بما ينافي مقتضى المعاوضة، و المفروض عدمه. بخلاف ما لو صرّح بالمنافي، لوقوع التدافع بين مقتضى المعاوضة و بين المصرّح به، و حيث لا مرجّح لأحدهما فيبطل العقد.

(1) يعني: الصحة مطلقا حتى مع التصريح بالخلاف. و وجه الصحة اقتضاء المعاوضة وقوع العقد لمالكي العوضين. و التصريح بالخلاف لغو لا أثر له، لمنع انصراف العمومات، و هي مقدمة على أصالة الفساد.

(2) كذا في نسخ الكتاب، و الموجود في المقابس ما أثبتناه من قوله: «بالقاعدة» و المراد بالأصول أصالة الفساد و أصالة عدم ترتب الأثر، و عدم حصول النقل و الانتقال، لكن مرجع الجميع واحد، فالأولى ما أثبته في المقابس من قوله:

«بالقاعدة».

و على كلّ فوجه الأشبهية بأصالة الفساد هو انصراف الأدلة الاجتهادية إلى العقود الشائعة المتعارفة، لا النادرة التي تنسب العقود فيها إلى غير المالكين.

(3) يعني: و في حكم العوض المعيّن. و غرضه بيان جريان الاحتمالات الثلاثة- المتقدمة في العوضين الشخصيين- في ما إذا كان العوضان أو أحدهما كليّا في ذمّة شخص معين. كما إذا توكّل عن زيد في بيع كتاب المكاسب- الكلي- بدينار، و عن عمرو في شراء كتاب المكاسب بدينار في ذمته، فيقال: إنّه هل يجب على الوكيل تعيين من يقع له البيع و من يقع له الشراء، بأن يصرّح باسمهما، أو يعوّل على الإطلاق بأن يقول: «بعت كتاب المكاسب بدينار» أم لا يعتبر التعيين أصلا، بل لا يقدح التصريح بالخلاف، أم يفصّل بين الإطلاق و بين التصريح بالخلاف؟

ص: 114

و على الأوسط (1): لو باع (2) مال نفسه عن الغير وقع عنه، و لغا قصد كونه عن الغير.

و لو باع (3) مال زيد عن عمرو،

______________________________

و كيف كان فالكلّي المضاف إلى ذمّة معيّنة صورة ثالثة من صور المسألة، و لكنها متحدة حكما مع العين الشخصيّة، هذا.

(1) هذا متفرع على الاحتمالات الثلاثة في العقد على الأعيان الشخصية أو الكلية المضافة إلى ذمة شخصية كالمنّ من حنطة في ذمة زيد، أو كتاب المكاسب في ذمة عمرو، أو الدينار الكلي في ذمة بكر، و هكذا. و المذكور في المتن فروع أربعة تختلف أحكامها بحسب الاحتمالات الثلاثة المتقدمة، كما سيظهر.

(2) هذا هو الفرع الأوّل، و هو أن يبيع العاقد مال نفسه بدينار بقصد أن يقع عن الغير، بمعنى دخول الدينار في ملك ذلك الغير، و خروج المال عن ملك العاقد، فبناء على الاحتمال الثاني يصح البيع و يقع لنفسه، و يلغو التصريح بما يخالف مفهوم المعاوضة من دخول العوض في كيس من خرج عنه المعوّض.

و بناء على الاحتمال الأوّل و الأخير يبطل، لفقد تعيين المالك البائع، بل وجود التصريح بالخلاف.

(3) هذا هو الفرع الثاني، بأن يبيع بكر كتاب زيد من خالد بدينار، على أن يدخل الدينار في ملك عمرو الأجنبي عن الكتاب، فبناء على الاحتمال الثاني فصّل صاحب المقابس بين كون العاقد وكيلا عن مالك الكتاب و بين كونه أجنبيا.

فإن كان وكيلا عن زيد في بيع كتابه صحّ البيع عنه، لا عن عمرو، فتؤثّر الوكالة في وقوع البيع لمالك المبيع، و يلغو التصريح بوقوعه عن عمرو.

و إن لم يكن وكيلا عن زيد كان إنشاء العاقد فضوليا، فإن أجاز زيد بيع كتابه صحّ و وقع لنفسه، و إن ردّ بطل البيع. و على كلّ من الوكالة و الفضولية يلغو التصريح بوقوع البيع عن عمرو، لفرض كونه أجنبيا. هذا حكم المسألة بناء

ص: 115

فإن كان وكيلا عن زيد صحّ عنه (1)، و إلّا (2) وقف على إجازته.

و لو اشترى (3) لنفسه بمال في ذمة زيد، فإن لم يكن وكيلا عن زيد وقع عنه (4)، و تعلّق المال بذمّته، لا عن (5) زيد ليقف على إجازته. و إن كان وكيلا

______________________________

على الاحتمال الثاني.

(1) أي: عن زيد، و وجه الصحة انتساب العقد إلى الموكّل بالوكالة.

(2) أي: و إن لم يكن العاقد وكيلا عن زيد وقع البيع مراعى إلى أن يجيز زيد أو يردّ.

(3) هذا هو الفرع الثالث، و هو أن يشتري العاقد لنفسه شيئا بثمن كلّيّ مضاف إلى ذمة زيد، فيقول للبائع: «اشتريت هذا الكتاب لنفسي بدينار في ذمّة زيد» فبناء على الاحتمال الثاني فصّل صاحب المقابس بين كون المشتري وكيلا عن زيد و بين عدم وكالته.

فإن لم يكن وكيلا صحّ البيع لنفسه، و استقرّ الثمن على ذمته، لأنّ التصريح بإضافة الشراء للنفس يلغي وقوع الشراء لزيد، فكأنّه لم يتلفّظ به أصلا، ضرورة عدم العبرة بالتصريح بالخلاف، و عدم وجوب تعيين المالك كما هو فرض الاحتمال الثاني. و لا تصل النوبة إلى احتمال وقوع الشراء فضوليا عن زيد ليتوقف على إجازته أو ردّه.

و إن كان وكيلا عن زيد في شراء الكتاب مثلا احتمل أحد أمور:

الأوّل: بطلان العقد رأسا، و عدم وقوعه لنفسه و لا لموكّله.

الثاني: صحته عن نفسه.

الثالث: صحته عن موكّله، و سيأتي وجه كلّ منها.

(4) أي: عن نفس العاقد، بمقتضى الإضافة إلى النفس.

(5) معطوف على «عنه» أي: لم يقع الشراء لزيد، لانتفاء الاذن المصحّح لإضافة العقد إلى الآذن، مضافا إلى وجود المانع و هو إضافة الشراء إلى النفس.

ص: 116

فالمقتضي (1) لكلّ من العقدين (2) منفردا موجود، و الجمع بينهما يقتضي إلغاء أحدهما، و لمّا لم يتعيّن (3) احتمل البطلان، للتدافع. و صحته (4) عن نفسه، لعدم

______________________________

(1) هذا وجه بطلان الشراء رأسا، و هو وجود مقتضيين متدافعين، مع عدم مرجّح لأحدهما على الآخر. أمّا المقتضي لوقوعه عن نفسه فهو اشتراؤه لنفسه، و مقتضى المعاوضة كون الثمن في ذمة نفسه، فيكون الشراء له بعوض في ذمّته. و أمّا المقتضي لوقوعه عن زيد الموكّل له فهو جعل الثمن في ذمة زيد بمقتضى وكالته عنه بالفرض. و مقتضى المعاوضة كون الشراء لزيد.

و الجمع بين المقتضيين متعذر، إذ الكتاب الشخصي إمّا أن يدخل في ملك الوكيل، أو الموكّل. و حينئذ فلا بدّ من إلغاء أحدهما، و لمّا لم يتعيّن ما يلغى منهما- لعدم مرجح له، و من المعلوم امتناع الترجيح بدونه- يقع التدافع بين المقتضيين، و يسقط كلاهما عن التأثير، و هذا معنى البطلان رأسا.

(2) الأولى أن تكون العبارة هكذا: «فالمقتضي لوقوع العقد لكلّ منهما منفردا موجود».

(3) يعني: لم يتعيّن أحدهما الملغى، و وجه عدم تعيّنه انتفاء المرجّح لتعيينه للإلغاء.

(4) بالرفع معطوف على «البطلان» يعني: احتمل صحة العقد عن نفس العاقد، و هو الاحتمال الثاني، في قبال الاحتمال الآتي أعني صحته عن موكّله.

و وجه صحته عن نفسه: عدم تعلّق الوكالة بمثل هذا الشراء، فيقع عن نفسه، إذ الوكالة المتعارفة تقتضي إضافة العقد إلى خصوص الموكّل، و عدم قصد دخول المبيع في ملك الوكيل مع خروج الثمن عن ملك موكّله، فلمّا أضافه العاقد إلى نفسه و إلى غيره انعقد لنفسه، لوجهين: أحدهما: الانصراف، و الآخر: ترجيح جانب الأصالة، و تلغو وكالته حينئذ.

ص: 117

تعلق الوكالة بمثل هذا الشراء، و ترجيح (1) جانب الأصالة. و عن (2) الموكّل، لتعيّن العوض في ذمة الموكّل. فقصد كون الشراء لنفسه لغو كما في المعيّن (3).

و لو اشترى (4) عن زيد بشي ء في ذمته فضولا و لم يجز فأجاز عمرو لم يصح عن أحدهما.

و قس (5) على ما ذكر حال ما يرد من هذا الباب.

______________________________

(1) بالجرّ معطوف على «لعدم» و ظاهره أنّه وجه آخر لإثبات صحة العقد عن الوكيل، إذ الترجيح منوط بشمول الوكالة لمثل هذا العقد حتى يرجّح الوقوع عن النفس على الوقوع عن الموكّل.

و الوجه الأوّل ناظر إلى قصور دليل الوكالة عن شموله لمثل هذا العقد، فلا يبقى إلّا البطلان رأسا، أو الوقوع للنفس، و لمّا كان المقتضي لصحته لنفسه موجودا اتّجه الالتزام به.

(2) معطوف على «عن نفسه» يعني: احتمل صحة البيع عن الموكّل، لتعيّن العوض في ذمته بتصريح الوكيل «في ذمة موكّلي و هو زيد» و قد تقدم أنّ تعيين المال الكلّي في ذمة شخص معيّن يكون بحكم الثمن الشخصي في كون التصريح بخلاف مقتضاه لغوا. و عليه فلا عبرة بإضافة الشراء إلى نفس الوكيل.

(3) يعني: كما في العوض المعيّن، حيث يلغو قصد الشراء أو البيع لغير مالكه.

(4) هذا هو الفرع الرابع، و هو أن يشتري الفضول شيئا بثمن في ذمة زيد، فلم يجز زيد، و أجازه عمرو. فيبطل البيع، و لا يقع لا لزيد و لا لعمرو.

أمّا عدم وقوعه لزيد فلردّه للبيع و رفضه له.

و أمّا عدم وقوعه عن عمرو فلأنّ الفضول لم يقصد جعل الثمن في ذمته حتى تتمشّى منه الإجازة و الردّ، فهو أجنبي عن العقد، و لا عبرة بإجازته.

(5) يعني: تجري الاحتمالات الثلاثة في كلّ ما كان أحد العوضين فيه كلّيا،

ص: 118

و لا فرق (1) على الأوسط في الأحكام المذكورة بين النيّة المخالفة (2) و التسمية (3) و يفرق بينهما (4) على الأخير. و يبطل الجميع (5) على الأوّل» «1» انتهى كلامه.

______________________________

و عيّنه العاقد، لكن صرّح بما يخالفه. و تجري في غير البيع أيضا، كالوكيل في إيجار دار لزيد بأجرة معيّنة في ذمته، ثم جعل المنفعة لنفسه أو لشخص آخر غير زيد.

و التخريج سهل بعد وضوح الضابطة.

(1) غرض صاحب المقابس قدّس سرّه من هذه الجملة أنّ أحكام الفروع الأربعة المتقدمة لا تختلف بناء على تسليم الاحتمال الثاني- و هو عدم وجوب تعيين المالكين عند كون العوضين جزئيين أو كليين في ذمة معيّنين- سواء نوى العاقد وقوع البيع لغير المالكين أم لا، و سواء تلفّظ بما نواه أم لم يتلفّظ به.

و أمّا بناء على الاحتمال الثالث- و هو قدح التصريح بالخلاف- فيلزم التفصيل بين نيّة وقوع العقد لغير المالك فيصح، و بين التلفظ بوقوعه للغير، فيبطل، لمانعية التصريح عن الصحة.

و أمّا بناء على الاحتمال الأوّل- و هو وجوب التعيين- فلا فرق في البطلان بين قصد غير المالك و بين التلفظ به، لاختلال شرط الصحة بكلّ من النية و القول.

هذه جملة من كلام صاحب المقابس في مسألة تعيين المالكين. و سيأتي كلام آخر منه في معرفة كل من المتعاقدين للآخر حتى يخاطبه بكاف الخطاب.

(2) بأن يقصد بيع كتاب زيد عن عمرو بدينار، و لكنّه لم يتلفظ به حين الإنشاء.

(3) بأن يتلفظ بما نواه.

(4) أي: بين النية المخالفة و التسمية.

(5) لصدق عدم التعيين في جميع الفروع الأربعة، فيبطل.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 13.

ص: 119

و على هذا (1) فالقصد إلى العوض و تعيينه يغني عن تعيين المالك. إلّا أنّ ملكية العوض و ترتب آثار الملك عليه قد يتوقف على تعيين المالك (2)، فإنّ من الأعواض ما يكون متشخّصا بنفسه في الخارج كالأعيان (3). و منها ما لا يتشخّص إلّا بإضافته إلى مالك كما في الذمم (4)، لأنّ ملكية الكلّي لا يكون إلّا مضافا إلى ذمة (5). و إجراء (6) أحكام الملك على ما في ذمة الواحد المردّد بين شخصين فصاعدا غير معهود. فتعيّن الشخص في الكلّي إنّما يحتاج إليه لتوقف اعتبار ملكية ما في الذمم على تعيين صاحب الذمة (7).

فصحّ على ما ذكرنا (8) أن تعيين المالك مطلقا غير معتبر

______________________________

(1) أي: و على كون مقتضى المعاوضة دخول كلّ من العوضين في ملك مالك الآخر.

(2) الأولى أن يقول: «على إضافة العوض إلى شخص معيّن» في قبال: عدم إضافته إلى أحد، و في قبال إضافته إلى شخص غير معيّن، حيث إنّ صاحب الذمة ليس مالكا لما في ذمّته و إن كان يصحّ تمليكه إيّاه لغيره.

(3) يعني: الأعيان الشخصية الخارجية، كهذا الكتاب و ذلك الفرس، و كل ما هو متشخص موجود.

(4) تقدمت أمثلته مكررا في شرح كلمات صاحب المقابس قدّس سرّه.

(5) فليس منّ من الحنطة ملكا لزيد إلّا بإضافته إليه، فيبيعه سلفا قبل الحصاد.

(6) بالرفع مبتدأ، و خبره «غير معهود» و غرضه أنّ تعيين مالك الكلّي الذمي إنّما هو لعدم اعتبار العقلاء ملكية الكلّي إذا تردّد مالكه بين زيد و عمرو و بكر مثلا.

و لعلّ عدم اعتبارهم لأجل أنّه لا ماهية و لا هويّة للمردّد، كما هو واضح.

(7) لا لأجل تعبّد خاص وراء تقوّم مفهوم المعاوضة به.

(8) من عدم اعتبار تعيين المالك- من حيث إنّه مالك- في صحة العقد، و إنّما الحاجة إلى تعيينه لكون الكلّي بدون إضافته إلى شخص لا يقبل المعاوضة.

ص: 121

سواء (1) في العوض المعيّن أو في الكلي. و أنّ (2) اعتبار التعيين فيما ذكره من الأمثلة في الشقّ الأوّل (3) من تفصيله إنّما هو لتصحيح ملكيّة العوض بتعيين من يضاف الملك إليه، لا لتوقف المعاملة على تعيين ذلك الشخص بعد فرض كونه مالكا، فإنّ من اشترى لغيره في الذمة إذا لم يعيّن الغير لم يكن الثمن ملكا، لأنّ ما في الذمة ما لم يضف إلى شخص معيّن لم يترتب عليه أحكام المال من جعله ثمنا أو مثمنا.

و كذا الوكيل أو الولي العاقد عن اثنين، فإنّه إذا جعل العوضين في الذمة بأن قال: «بعت عبدا بألف» ثم قال: «قبلت» فلا يصير العبد قابلا للبيع، و لا الألف قابلا للاشتراء به حتّى يسند كلّا منهما إلى معيّن أو إلى نفسه من حيث إنّه نائب عن ذلك المعيّن، فيقول: «بعت عبدا من مال فلان بألف من مال فلان» فيمتاز البائع عن المشتري.

و أمّا ما ذكره من الوجوه الثلاثة (4) فيما إذا كان العوضان معيّنين

______________________________

(1) هذا بيان لقوله: «مطلقا».

(2) معطوف على قوله: «ان تعيين المالك».

(3) المراد به ما أفاده صاحب المقابس قدّس سرّه بقوله: «إنّه إن توقّف تعين المالك على التعيين حال العقد .. إلخ». و مورده كليّة العوضين، و المراد من الأمثلة ما ذكره بقوله:

«كبيع الوكيل إلى قوله في بيوع متعددة»، و ما ذكره بقوله أخيرا: «و على هذا فلو اشترى الفضوليّ لغيره في الذمّة ..».

(4) من قول صاحب المقابس: «ففي وجوب التعيين أو الإطلاق المنصرف إليه، أو عدمه مطلقا أو التفصيل .. إلخ» و هذا شروع في الوجه الثاني من المناقشة في كلام المحقق التستري قدّس سرّه، و هو ناظر إلى ما أفاده في الشق الثاني أعني به تعيّن العوضين خارجا.

و ملخص إيراده على صاحب المقابس هو: أنّه مع تعيّن العوضين في الخارج

ص: 122

فالمقصود (1) إذا كان هي المعاوضة الحقيقية التي قد عرفت أنّ من لوازمها العقلية دخول العوض في ملك مالك المعوّض- تحقيقا (2) لمفهوم العوضية و البدلية- فلا (3) حاجة إلى تعيين من ينقل عنهما و إليهما العوضان.

و إذا لم يقصد (4) المعاوضة الحقيقية فالبيع غير منعقد، فإن (5) جعل العوض من عين مال غير المخاطب الّذي ملّكه المعوّض، فقال: «ملّكتك فرسي هذا بحمار

______________________________

إن قصدت المعاوضة الحقيقية التي تستلزم عقلا دخول العوض في ملك مالك المعوّض، فلا حاجة حينئذ إلى تعيين مالكي العوضين، لتعينهما بتعيّن العوض و المعوض. و إن قصدت المعاوضة الصورية فلا ينعقد البيع أصلا. فلا مورد لتثليث الوجوه في صورة تعيّن العوضين خارجا، لأنّه مع قصد المعاوضة الحقيقية- التي لازمها دخول كل من العوضين في ملك مالك الآخر- فقد عيّن المالكان قهرا بالملازمة. و معه لا معنى للترديد بين الوجوه الثلاثة. و مع عدم قصد المعاوضة الحقيقيّة فالوجوه كلها باطلة، و معه أيضا لا معنى للترديد بينها.

(1) جواب قوله: «و أما» و الأولى تبديله ب «ففيه» ليكون أظهر في الإيراد.

(2) متعلق ب «دخول العوض».

(3) جواب قوله: «إذا كان» و قد تقدم توضيحه آنفا.

(4) معطوف على «إذا كان» و هو شقّ آخر من المنفصلة، أي: عدم قصد حقيقة المعاوضة، و أنّه لا فائدة في تعيين البائع و المشتري حينئذ.

(5) الظاهر أنّه متفرّع على قصد المعاوضة الحقيقية، و حاصله: أنّه إذا قصد المعاوضة الحقيقية- و لكن جعل العوض من عين مال غير المخاطب الذي ملّكه المعوّض- لم يقع البيع لخصوص المخاطب، لعدم تحقق مفهوم المعاوضة الحقيقية بالنسبة إليه. و أمّا وقوع البيع فضوليا لعمرو ففيه كلام يأتي في بيع الغاصب، و هو: أنّ المجاز غير المنشأ، و المنشأ غير المجاز.

ص: 123

عمرو» فقال المخاطب: «قبلت» لم يقع (1) البيع لخصوص المخاطب، لعدم مفهوم المعاوضة معه. و في وقوعه اشتراء فضوليا لعمرو كلام (2) يأتي (3).

و أمّا ما ذكره من مثال «من باع مال نفسه عن غيره» (4) فلا إشكال في عدم وقوعه عن غيره. و الظاهر (5) وقوعه عن البائع، و لغوية قصده عن الغير، لأنّه أمر غير معقول (6) لا يتحقق القصد إليه حقيقة.

______________________________

(1) جواب قوله: «فان جعل».

(2) مبتدأ مؤخّر، خبره قوله: «و في وقوعه».

(3) سيأتي هذا البحث في المسألة الثالثة من بيع الفضولي بقوله: «و لكن يشكل في ما إذا فرضنا الفضولي مشتريا لنفسه بمال الغير .. فلا مورد لإجازة مالك الدراهم .. إلخ».

(4) و هو ما ذكره صاحب المقابس- في التفريع على الاحتمال الثاني- بقوله:

«و على الأوسط لو باع مال نفسه عن الغير وقع عنه، و لغا قصد كونه عن الغير» و المصنف قدّس سرّه و إن كان موافقا له في حكم المسألة أعني وقوع البيع لنفس العاقد، و لغوية التصريح بوقوعه عن الغير. إلّا أنّ الظاهر اعتماد صاحب المقابس على مقام الإثبات، و هو الأخذ بأصالة الظهور في «بعت» في إرادة البيع لنفسه. و المصنف يعتمد على مقام الثبوت، و هو أن قصد المعاوضة الحقيقية يوجب عدم قصد وقوعها عن الغير، لتوقف المعاوضة الحقيقية على قصد خروج المبيع من ملك البائع إلى ملك المشتري، و حلول الثمن محلّه، فلا يعقل القصد الجدّي لدخول الثمن في ملك الغير.

و بهذا ظهر أن المانع الثبوتي- أي عدم المعقولية- هو الموجب لوقوع البيع عن نفس العاقد، و لا تصل النوبة إلى مقام الإثبات حتى يحكم بوقوعه له رعاية لجانب الأصالة.

(5) لأصالة الظهور في قوله: «بعت مالي» لظهوره في المعاوضة الحقيقية، و هي الوقوع للبائع المالك للمبيع.

(6) لأنه خلاف مقتضى المعاوضة.

ص: 124

و هو (1) معنى لغويته.

و لذا (2) لو باع مال غيره عن نفسه وقع للغير مع إجازته كما سيجي ء (3) و لا يقع عن نفسه أبدا.

نعم (4) لو ملّكه فأجاز قيل: بوقوعه له، لكن (5) لا من حيث إيقاعه أوّلا لنفسه، فإن (6) القائل به لا يفرّق

______________________________

(1) يعني: و عدم تحقق القصد إليه هو معنى لغويّته.

(2) يعني: و لأجل عدم المعقولية لو باع مال غيره عن نفسه- كقوله: بعتك كتاب زيد عن نفسي بدينار بأن يدخل الثمن في ملك العاقد- وقع للغير إن أجاز، تحقيقا لمعنى المعاوضة، و لا وجه لوقوعه عن نفسه، لاقتضاء المبادلة دخول الثمن في ملك مالك المبيع، و بالعكس، فيلغو قصد وقوعه عن العاقد.

(3) يعني: في المسألة الثالثة من بيع الفضولي، و هي بيع الفضولي لنفسه.

(4) غرضه الاستدراك على قوله: «و لا يقع عن نفسه أبدا» ببيان صورة أخرى يلتزم فيها بدخول الثمن في ملك نفسه، كما لو باع كتاب زيد لنفسه بدينار، ثم تملّك الكتاب من زيد بشراء أو بهبة أو بإرث، ثم أجاز ذلك البيع الفضول، فقد قيل بصحة هذا البيع الفضولي بعد الإجازة، و دخول الثمن في ملك العاقد. لكن هذا القول لا ينافي ما تقدم من اقتضاء مفهوم المعاوضة دخول الثمن في ملك مالك المبيع.

وجه عدم المنافاة: أنّ تملكه للثمن في المثال المزبور لا يستند إلى إيقاع ذلك البيع الفضولي لنفسه، بل لكونه من قبيل «من باع شيئا ثم ملكه» إذ القائل بالصحة بعد تملّك مال الغير لا يفرّق بين المثالين، و هما: بيع مال الغير عن نفسه فضولا، و بين بيعه عن مالكه فضولا. و عدم الفرق كاشف عن لغوية قصد وقوع البيع عن نفسه. بل يقع عن مالكه، و بعد تملكه منه و إجازته يدخل الثمن في ملك العاقد.

(5) هذا توجيه الاستدراك، و قد ذكرناه بقولنا: «لكن هذا القول لا ينافي ..».

(6) تعليل لقوله: «لا من حيث» يعني: أنّ قصد وقوع بيع الغير عن نفسه لغو

ص: 125

حينئذ (1) بين بيعه (2) عن نفسه أو عن مالكه. فقصد وقوعه عن نفسه لغو دائما، و وجوده كعدمه (3).

إلّا (4) أن يقال: إنّ وقوع بيع مال نفسه لغيره إنّما لا يعقل إذا فرض

______________________________

على كلّ حال، و ذلك لأنّ القائل بالوقوع لنفسه يقول به سواء قصد العاقد وقوعه لنفسه أم لمالك المبيع.

(1) أي: حين القول بصحته.

(2) أي: بيع مال الغير.

(3) إذ لو كان هذا القصد مؤثّرا لزم الفرق بين قصد وقوعه لنفسه و للمالك، بأن يقال: إنّه عند قصد وقوعه لنفسه يقع له، و لا حاجة إلى الإجازة بعد تملكه للمبيع، لفرض وقوع البيع له. بخلاف ما لو أضافه إلى المالك، فإنّه يقع عنه، و لذا يتوقف على إجازة العاقد بعد تملكه للمبيع. و عليه فالحاجة إلى الإجازة في كلا الفرضين دليل على لغوية قصد وقوعه لنفسه، و أنّه يقع لمالك المبيع خاصة.

(4) استدراك على ما ذكره في الفرع الأوّل من قوله: «من باع مال نفسه عن غيره .. و الظاهر وقوعه عن البائع» و حاصله: أنّه لمّا كان بيع مال نفسه ظاهرا في إرادة المعاوضة الحقيقية- بأن يقع لنفسه- أمكن رفع اليد عن هذا الظاهر عند إتيانه بكلمة «بعت كتابي عن زيد بدينار» و يقال بالبطلان بأحد احتمالين:

الأوّل: عدم تحقق المعاوضة الحقيقية، و أنّه لا يقع البيع للعاقد كما لا يقع عن زيد، فهو إنشاء لغو، فهو غير قاصد من حين الإنشاء للمبادلة بين كتابه و الدينار، لكنّه يتشبّث بقرينة مانعة عن إضافة البيع إلى نفسه، و هي إضافته إلى زيد. و حينئذ لا وجه لما أفاده المصنف بقوله: «و الظاهر وقوعه عن البائع» وفاقا لصاحب المقابس.

الاحتمال الثاني: أن يستند البطلان إلى عدم قصد المعاوضة الحقيقية، بأن يقصدها على وجه التنزيل و الادّعاء، يعني: أنّ المالك عند ما يقول: «بعت كتابي عن زيد بدينار» يدّعي مالكية زيد للكتاب تنزيلا له منزلة نفسه، ثم ينشئ البيع،

ص: 126

قصده للمعاوضة الحقيقية، لم لا يجعل هذا (1) قرينة على عدم إرادته من البيع المبادلة الحقيقية؟ (2) أو على (3) تنزيل الغير منزلة نفسه في مالكية المبيع؟

كما سيأتي أن (4) المعاوضة الحقيقية في بيع الغاصب لنفسه لا يتصوّر إلّا على هذا الوجه (5)،

______________________________

فيستند البطلان إلى انتفاء ركن العقد، و هو إضافة العوض إلى غير مالكه، و به تنتفي إرادة حقيقة المعاوضة.

و الحاصل: أنّه بناء على كلا الاحتمالين يحكم بفساد هذا البيع، و لا يصح ما تقدم من الجزم بوقوعه للبائع المالك، و لغوية قصد وقوعه عن الغير.

نعم سيأتي إبطال الاحتمال الثاني، و تقوية وقوعه عن المالك، فانتظر.

(1) المشار إليه هو إضافة البيع إلى الغير ليقع عنه. و هذا إشارة إلى أوّل الاحتمالين المتقدمين في بطلان هذا الإنشاء.

(2) و من المعلوم أنّه لا بيع عند انتفاء قصد المبادلة الحقيقية، فلا يقع لا عن نفسه و لا عن غيره. و قوله: «المبادلة» مفعول لقوله: «إرادته».

(3) معطوف على «على عدم» يعني: لم لا يجعل إضافة البيع إلى الغير قرينة على تنزيل ذلك الغير منزلة المالك ادّعاء، و إن لم يكن مالكا واقعا؟ و هذا ثاني الاحتمالين المتقدمين آنفا.

(4) سيأتي في المسألة الثالثة من بيع الفضولي- و هي بيع الغاصب لنفسه- التنبيه عليه غير مرّة، فقال في بعض كلامه: «فالأنسب في التفصّي أن يقال: ان نسبة الملك إلى الفضولي العاقد لنفسه من قوله: تملكت منك .. ليس من حيث هو، بل من حيث جعل نفسه مالكا للثمن اعتقادا أو عدوانا، و لذا لو عقد لنفسه من دون البناء على مالكيته للثمن التزمنا بلغويته، ضرورة عدم تحقق مفهوم المبادلة .. إلخ» فراجع (ص 581).

(5) أي: على وجه التنزيل منزلة المالك الحقيقي، و ادّعاء كون نفسه هو ذاك.

و لا يخفى أنّ ما أفاده في بيع الفضول ناظر إلى بيع مال الغير عن نفسه، بفرض

ص: 127

و حينئذ (1) فيحكم ببطلان المعاملة، لعدم قصد المعاوضة الحقيقية مع المالك الحقيقي.

و من هنا (2) ذكر العلامة و غيره في عكس المثال المذكور: «أنّه لو قال

______________________________

نفسه مالكا حقيقيا، و هذا عكس ما نحن فيه، و هو بيع مال نفسه عن غيره، و يشترك الأصل و العكس في تنزيل غير المالك منزلة المالك.

(1) أي: و حين كون قصد وقوع البيع عن غير المالك قرينة على انتفاء إرادة المعاوضة الحقيقية- بأحد الوجهين المتقدمين- يحكم ببطلان المعاملة، لا بوقوعها عن المالك.

(2) أي: و من عدم قصد المعاوضة الحقيقية مع المالك الحقيقي في بيع مال نفسه عن الغير، حكم العلّامة و غيره كالشهيد قدّس سرّهما .. إلخ. قال في رهن القواعد: «و لو قال:

بعه لنفسك، بطل الإذن، لأنّه لا يتصور أن يبيع ملك غيره لنفسه». و قال في الدروس:

«و لو قال: الراهن للمرتهن: بعه لنفسك لم يصح البيع، لأنّ غير المالك لا يبيع لنفسه» «1».

و ظاهره الإذن في البيع بعد تحقق العقد، لا باشتراطه في ضمن العقد.

و كيف كان فغرض المصنف تأييد بطلان العقد المزبور بما ذكره جمع في فرعين:

أحدهما: أن يقول الراهن للمرتهن: «بع هذه الوثيقة لنفسك» فباعها المرتهن.

و حكموا ببطلانه، و هو من موارد بيع مال الغير لنفس العاقد، لبقاء الرّهن على ملك الرّاهن بعد، و إذنه في البيع غير مصحّح له.

ثانيهما: أن يدفع شخص مالا إلى طالب طعام، و يقول له: «اشتر به لنفسك طعاما» فيبطل، لأنّ الثمن بعد باق على ملك الدافع، فلا يتمشّى من المشتري قصد حقيقة المعاوضة، لأنّه المنتفع بالطعام، لا دافع الثمن.

______________________________

(1) لاحظ قواعد الأحكام، ج 2، ص 127، الدروس الشرعية، ج 3، ص 409.

ص: 128

المالك للمرتهن: «بعه لنفسك» بطل، و كذا لو دفع مالا إلى من يطلب [يطلبه] (1) الطعام و قال: «اشتر به لنفسك طعاما» «1» هذا.

و لكن (2) الأقوى صحة المعاملة المذكورة، و لغوية القصد المذكور، لأنّه (3) راجع إلى إرادة إرجاع فائدة البيع إلى الغير، لا جعله (4) أحد ركني المعاوضة (5).

و أمّا حكمهم (6) ببطلان البيع في مثال الرهن و اشتراء الطعام فمرادهم

______________________________

و هذان المثالان عكس ما نحن فيه، و هو بيع مال نفسه عن الغير. لكن مناط البطلان في الجميع واحد، و هو انتفاء القصد الجدّي للمعاوضة مع المالك الحقيقي.

و سيأتي توجيه حكمهم في الكل.

(1) كذا في النسخ، و الظاهر صحة ما أثبتناه، بحذف الضمير.

(2) هذا عدول عن قوله: «و حينئذ فيحكم ببطلان المعاملة» و غرضه تثبيت ما أفاده أوّلا- جازما به- من قوله: «و الظاهر وقوعه عن البائع، و لغوية قصده عن الغير» و توضيحه: أنّ القائل: «بعت كتابي عن زيد» إن قصد حقيقة المعاوضة بأن يدخل الثمن في ملك زيد و يخرج الكتاب عن ملك نفسه كان البطلان مسلّما. و أمّا إذا قصد إضافة البيع إلى نفسه، و كان إضافته إلى زيد لأجل حصوله على فائدة المعاملة بأن يدخل الدينار في ملكه بهبة و نحوها لا بنفس هذا البيع، قلنا بصحته و وقوعه للمالك، و دخول الثمن في ملكه، و لو أراد تمليكه من زيد توقّف على مملّك آخر غير ذلك البيع.

(3) أي: لأنّ القصد المذكور- و هو الوقوع عن الغير- راجع إلى جعل فائدة البيع له.

(4) بالجر، معطوف على «إرادة».

(5) حتى تبطل من جهة إضافة المال إلى غير مالكه.

(6) كأنّه يتوهّم أنّ حكم العلّامة و غيره ببطلان البيع- في مثال الرهن و اشتراء الطعام- ينافي صحة البيع و لغويّة قصد الغير.

______________________________

(1) قواعد الاحكام، ج 2، ص 87، الدروس الشرعية، ج 3، ص 211.

ص: 129

عدم وقوعه للمخاطب (1)، لا أنّ المخاطب إذا قال: «بعته لنفسي (2) أو اشتريته لنفسي (3)» لم يقع لمالكه إذا أجازه.

و بالجملة (4): فحكمهم بصحة بيع الفضولي و شرائه لنفسه و وقوعه للمالك يدلّ (5) على عدم تأثير قصد وقوع البيع لغير المالك.

ثم إنّ ما ذكرنا كله (6) حكم وجوب تعيين كلّ من البائع و المشتري من يبيع له و يشتري له.

______________________________

و دفع هذا التوهّم بقوله: «فمرادهم عدم وقوعه للمخاطب .. إلخ». و حاصله:

أنّ مرادهم بالبطلان عدم وقوعه للمخاطب، لا مطلقا و لو للمالك.

و لا يخفى أنه قد سبق في رابع تنبيهات المعاطاة توجيه مسألة شراء الطعام بمال الدافع، و كيفية تملك المشتري له، فراجع «1».

(1) فلا مانع من وقوعه للمالك، كالراهن و الدافع للمال في المثالين المزبورين.

(2) في مسألة بيع الرهن.

(3) في مسألة شراء الطعام.

(4) غرضه تأييد ما أفاده- من عدم تأثير قصد وقوع البيع لغير المالك في البطلان- بحكمهم في الفضولي بصحة البيع، و شرائه لنفسه، و وقوعه للمالك.

(5) خبر قوله: فحكمهم.

هذا تمام الكلام في المقام الأوّل مما حقّقه صاحب المقابس، و ما ناقش فيه المصنّف، و هو اشتراط البيع بتعيين مالكي العوضين. بأن يقصد الموجب من ينتقل عنه المبيع، و أن يقصد القابل من ينتقل إليه المبيع، و يخرج الثمن من ملكه. و قد فصّل المصنف قدّس سرّه بين العوض الكلّي و الشخصي. و يأتي الكلام في المقام الثاني.

(6) من قوله: «و اعلم أنه ذكر بعض المحققين ممن عاصرناه» إلى هنا.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 2، ص 104- 105.

ص: 130

المخاطب و القابل لخصوص البائع، فيحتمل اعتباره (1)، إلّا في ما علم من الخارج عدم إرادة خصوص المخاطب لكلّ من المتخاطبين، كما في غالب البيوع و الإجارات (2). فحينئذ (3) يراد من ضمير المخاطب في قوله: «ملكتك كذا أو منفعة كذا بكذا» هو المخاطب بالاعتبار الأعم من كونه مالكا حقيقيّا أو جعليّا، كالمشتري الغاصب، أو من (4) هو بمنزلة المالك بإذن أو ولاية.

______________________________

الموضع الثاني: في أنّه بعد علم الموجب أنّ القابل يقبل عن غيره ولاية أو وكالة هل يجوز له مخاطبته له، بأن يقول: «بعتك هذا بكذا» أم يلزمه إضافة «كاف» الخطاب إلى الموكّل أو المولّى عليه، بأن يقول: «بعت هذا من موكّلك أو من زيد الذي تلي أمره»؟ و سيتضح الأمر في كلا الموضعين إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذا أحد الاحتمالين، و قد تقدم آنفا.

(2) الأمر في غالب البيوع واضح كما أفاده قدّس سرّه. و كذا الحال في غالب الإجارات، لتعلّق غرض المؤجر- في إجارة الأعيان كالدور و الدكاكين و النواقل- بتمليك المنفعة بعوض، مهما كان المستأجر. كما أنّ همّ المستأجر استيفاء المنفعة سواء أ كانت العين لزيد أم لعمرو. و كذا الحال في إجارة الأعمال.

نعم قد يتعلق الغرض- نادرا- بإجارة العين من مستأجر خاص، أو استيجار العين من مالك خاص، و ذاك مقام آخر.

و على كلّ فالغلبة المزبورة قرينة نوعيّة مانعة عن انعقاد الظهور في إرادة شخص المخاطب بخصوصيته.

(3) أي: فحين عدم إرادة خصوص المخاطب.

(4) هذا و الوكيل و الولي مثال للمالك الجعلي. أمّا الغاصب الذي يشتري لنفسه بمال الغير فلانّه يعتبر نفسه مالكا حقيقيا. و أمّا الوكيل فأدلة الإذن تصحّح تنزيل نفسه منزلة الموكّل. و أمّا الولي فدليل ولايته على القاصر ينزّله منزلة المولّى عليه في ما يصلح له.

ص: 132

و يحتمل (1) عدم اعتباره إلّا في ما علم من الخارج إرادة خصوص الطرفين كما في النكاح و الوقف الخاص و الهبة و الوكالة و الوصية (2).

الأقوى هو الأوّل (3) عملا بظاهر الكلام الدال على قصد الخصوصية، و تبعية العقود للقصود.

و على فرض القول الثاني (4) فلو صرّح بإرادة خصوص المخاطب اتّبع قصده،

______________________________

(1) معطوف على «فيحتمل» و قد تقدم توضيحه آنفا.

(2) لما يقال من أنّ الموقوف عليه الخاص و المتهب و الوكيل و الوصي ركن في هذه العقود، بحيث يكون للواقف و الواهب و الموكّل و الموصى عناية خاصة بهم.

(3) و هو الاعتبار، إلّا مع العلم بعدم إرادة خصوص المخاطب، فإنّ العلم بذلك قرينة على عدم إرادة ظاهر كاف الخطاب في قوله: «بعتك» حيث إنّ ظاهره خصوص المخاطب، و هذا الظاهر حجة ما لم تقم قرينة على خلافه من إرادة الأعم منه و من وكيله مثلا.

و أمّا مع عدم العلم بإرادة الأعم من المخاطب و من وكيله مثلا فلا بدّ من رعاية ظاهر الخطاب المقتضي لوقوعه للمخاطب، فلو قبل لموكّله مثلا لم يحصل التطابق بين الإيجاب و القبول بالنسبة إلى بعض الخصوصيات، و تنثلم قاعدة «تبعية العقود للقصود» إذ كان قصد الموجب وقوع العقد لهذا المخاطب الحقيقي لا للأعم، فقبوله للأعم ليس مطاوعة لذلك الإيجاب و لا مطابقا له.

(4) و هو عدم الاعتبار إلّا مع العلم بدخل خصوصية الطرفين كما في النكاح و شبهه، و الأولى تبديل «القول الثاني» ب «الاحتمال الثاني» و إن كان القائل به موجودا أيضا، لعدم سبق ذكر القولين.

و كيف كان فبناء على اعتبار رعاية ظاهر الخطاب لا يجوز للقابل أن يقبل عن غيره، لإباء «كاف» الخطاب عن الرجوع إلى الغير، و المفروض دخل خصوصية المخاطب في إيجاب العقد، فلو قصد القابل غيره لم يكن قبولا لذلك الإيجاب.

ص: 133

فلا يجوز للقابل أن يقبل عن غيره (1).

قال في التذكرة: «لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الآخر فإشكال (2)، ينشأ من أنّ الآخر إنّما قصد تمليك العاقد» «1».

و هذا الاشكال و إن كان ضعيفا مخالفا للإجماع (3) و السيرة،

______________________________

(1) غرضه من نقل كلام العلامة قدّس سرّه الاستشهاد به على عدم جواز القبول عن الغير لو كان مقصود الموجب وقوع العقد لخصوص القابل المخاطب بضمير الخطاب.

و وجه الشهادة: أنّ العلامة استشكل في صحة بيع الفضولي بإجازة المالك عند جهل الطرف الآخر بفضولية العقد، إذ يقصد الأصيل حينئذ بقوله: «بعتك بكذا» تمليك هذا المخاطب، لا المالك الواقعي للثمن، فإذا انكشف الحال انتفت المطابقة بين الإيجاب و القبول، لكون قصد الموجب تمليك المبيع لهذا القابل و تملّك الثمن منه، فقبول الفضول تملّك المبيع لغيره- و هو المجيز- غير مقصود للموجب، فلم يحصل التطابق بينهما في الخصوصيات.

و هذا الإشكال مبنيّ على اعتبار تعيين الموجب و القابل، و مراعاة ظاهر الكلام.

لكن ضعّفه المصنف قدّس سرّه بعدم لزوم مخالفة- في المقام- لكبرى وجوب التعيين.

و أنّ الإيجاب و القبول متواردان على شي ء واحد، و بيانه: أنّ البائع الأصيل الجاهل بفضولية القابل إنّما يخاطبه بقوله: «بعتك» زعما منه مالكيته للثمن، لا لخصوصية في شخص القابل، لما سبق آنفا من بناء العقود المعاوضية غالبا على مبادلة الأموال، و لا غرض في معرفة الأشخاص.

و عليه فلمّا كان قصد الموجب تمليك المبيع لمن يملك الثمن واقعا لم يكن توجيه الخطاب إلى الفضول منافيا لوقوع البيع للمالك المجيز.

(2) مبتدء، خبره «فيه» مقدّرا، و الجملة جواب «لو باع ..».

(3) القائم على صحة هذا البيع لو أجاز المالك. و تفصيله موكول إلى بحث بيع الفضول.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 463، السطر 12.

ص: 134

إلّا أنّه (1) مبنيّ على ما ذكرنا من مراعاة ظاهر الكلام.

بكذا- رضاه بكونه مشتريا للمال المبيع، و المشتري (1) يطلق على المالك و وكيله. و معنى قولها:- زوّجتك نفسي- رضاها بكونه زوجا، و الزوج لا يطلق على الوكيل» انتهى.

و يرد على الوجه الأوّل من وجهي الفرق: أنّ (2) كون الزوجين كالعوضين

______________________________

غيره لم يكن قبولا للإيجاب.

و هذا الوجه ناظر إلى تفاوت لفظ المشتري و الزوج في مقام الإثبات، لصدق المشتري- عرفا- على كلّ من الأصيل و الوكيل، فيصح البيع. و أمّا الزوج فلا يطلق على الوكيل. و لا مانع من اختلاف مفاد الألفاظ بحسب الموارد، فالوكالة في الشراء و النكاح هي الإذن في القبول لا غير، و لكنّها في البيع توجب صدق المشتري على الوكيل، و لا توجبه في عقد النكاح. و من المعلوم أنّ المتّبع ظهور الألفاظ في المحاورات.

(1) ابتداء جملة مستأنفة، و ليست الواو بعاطفة.

(2) ناقش المصنّف في كلا دليلي الفرق. أمّا في الأوّل فبوجهين.

أحدهما: أنّه و إن كان صحيحا، لكنه مثبت لجزء المدّعى لا لتمامه، توضيحه:

أنّ المقصود إثبات لزوم التعيين في النكاح و شبهه، و عدم لزومه في البيع، و ما أفاده- من ركنية الزوجين في عقد النكاح كالعوضين في البيع- يصلح لإثبات وجوب التعيين في النكاح، و لا ينفي وجوبه في البيع، إذ لا يدلّ كلامه على عدم ركنية البائع و المشتري حتى لا يجب تعيينهما. و عليه فالدليل غير واف بتمام المدّعى.

ثانيهما: أنّه أخصّ من المدّعى، و هو لزوم التعيين في كلّ من النكاح و الوقف و الوصية و الوكالة. و المذكور في المتن مختصّ بالنكاح، فلا يعمّ جميع موارد لزوم التعيين، فلا بدّ من إقامة الدليل عليه في الهبة و الوصيّة و الوقف ممّا يكون من له العقد فيها مقوّما للعنوان، لعدم صدق المتّهب و الوصيّ و الموقوف عليه على الوكيل من قبلهم فلو أراد زيد هبة مال لعمرو، و ادّعى بكر وكالته عن عمرو في قبول الهبة لم يصح توجيه الخطاب إليه، و لا قصد قبول الهبة لنفسه، فيبطل لو قال: «وهبت هذا لموكّلك عمرو، فقبل لنفسه» زعما منه كون المتهب- كالمشتري- صادقا على الوكيل منه.

ص: 136

إنّما يصحّ وجها لوجوب التعيين في النكاح، لا (1) لعدم وجوبه في البيع.

مع (2) أن الظاهر أنّ ما ذكرنا من الوقف و إخوته كالنكاح في عدم جواز قصد القابل القبول فيها على وجه النيابة (3) أو الفضولي (4)، فلا بدّ من وجه مطّرد في الكلّ.

و على (5) الوجه الثاني: أنّ معنى «بعتك» في لغة العرب- كما نصّ عليه

______________________________

(1) يعني: أنّ الدليل واف ببعض المدعى و هو عقده الإيجابي، و لا يفي بعقده السلبي أعني به عدم تعيين طرفي العقد في مثل البيع.

(2) هذا ثاني الإيرادين المتقدّمين، و هو الأخصية من المدّعي.

(3) يعني: أنّه لا يصحّ للقابل في الوقف- مثلا- القبول للموقوف عليه، لوكالته عنه، فلو قال الواقف: «وقفت هذا عليك» و قصد المخاطب قبوله عن موكّله حتى يتم الوقف له، لم يصح، لعدم صدق عنوان «الموقوف عليه» على وكيله في قبول الوقف.

و كذا الحال في المتهب و الوصي و نحوهما. بخلاف المشتري الصادق على كلّ من الموكّل و الوكيل، هذا.

(4) كما إذا قبل الوقف فضولا عن زيد، ليكون هو الموقوف عليه، فيبطل، لكون الموقوف عليه ركنا في باب الوقف، كالعوضين في البيع.

(5) معطوف على «يرد على الوجه الأوّل» و محصّله: منع ما أفاده صاحب المقابس من «الفرق بين البيع و النكاح، بأنّ معنى بعتك: رضيت بكونك مشتريا، فيصدق المشتري على مالك الثمن و على وكيله» وجه المنع: أنّ معنى «بعتك» ملّكتك، لما سبق في مباحث المعاطاة و غيرها من نقل كلام فخر المحققين «معنى بعت في لغة العرب ملّكت غيري».

و عليه فمفاد قوله: «بعتك» جعلتك مالكا، و من المعلوم عدم صدق «المالك» على الولي عليه، و الوكيل عنه، و الفضولي، لما عرفت من تقوم الملك بطرفين أحدهما المالك، و الآخر المملوك. و معه كيف يصدق «مالك المبيع» على الوكيل عن المشتري

ص: 137

فخر المحققين- و غيره هو «ملّكتك بعوض» و معناه جعل المخاطب مالكا. و من المعلوم أنّ المالك لا يصدق على الولي و الوكيل و الفضولي (1).

فالأولى في الفرق ما ذكرنا (2) من أنّ الغالب في البيع و الإجارة هو قصد المخاطب لا من حيث هو، بل بالاعتبار الأعم من كونه أصالة أو عن الغير.

______________________________

في قبول العقد؟ و بعد سقوط هذا الوجه تقتضي القاعدة تعيين القابل حتى في مثل البيع، هذا.

(1) كعدم صدق «الزوج و المتهب و الموقوف عليه و الوصي» على الولي عليهم أو الوكيل عنهم. هذا ما يتعلق بردّ مقالة صاحب المقابس.

(2) غرض المصنف إبداء فارق آخر بين البيع و شبهه و بين مثل النكاح، و قد سبق ذلك قبل نقل عبارة المقابس، و محصله: أنّ همّ البائع تبديل المبيع بثمن، و همّ المشتري بذل الثمن بإزاء اقتناء المبيع، فليس مقصود البائع من قوله: «بعتك بكذا» إلّا تمليك ماله بمال المخاطب، سواء أ كان أصيلا أم وكيلا أم وليّا. و هذا بخلاف مثل النكاح مما يكون لكلّ من المتعاقدين عناية بالطرف الآخر، فلا بد من تعيين شخصه.

فإن قلت: لا يصح ما أفيد في البيع من غلبة قصد المالك الواقعي، لا خصوص المخاطب في مقام الإنشاء، و ذلك لمنافاته لما تقرّر من عدم سماع دعوى المشتري- بعد تمام العقد- وكالته عن غيره، و أنّه اشترى لموكّله، حتى يطلب الثمن منه لا من المشتري. و وجه عدم السماع هو اتّباع ظاهر الكلام، لقول البائع: «بعتك» و قول المشتري «قبلت أو اشتريت منك أو تملكت منك» مما ظاهره الشراء لنفسه لا لموكّله.

و لو صحّ ما في المتن- من أن مقصود البائع هو المالك الحقيقي، أعم من شخص المخاطب و من وكيله- كان اعتذار المشتري بأنه اشتراه لغيره متّجها، لعدم مخالفته لمضمون العقد. و عليه فالبيع كالنكاح في اعتبار تعيين من يقع العقد له، هذا.

قلت: لا منافاة بين كون قصد البائع أعم من القابل و من موكّله و بين عدم سماع دعوى المشتري الشراء لموكّله، و ذلك لأنّ ردّ قول المشتري ينشأ من ظهور

ص: 138

و لا ينافي ذلك (1) عدم (2) سماع قول المشتري في دعوى كونه غير أصيل، فتأمّل (3).

بخلاف (4) النكاح و ما أشبهه، فإنّ الغالب قصد المتكلم للمخاطب من حيث إنّه ركن للعقد.

بل (5) ربّما يستشكل في صحة أن يراد من القرينة المخاطب (6) من حيث (7) قيامه مقام الأصيل

______________________________

«التاء» في «قبلت و اشتريت» في الشراء للنفس لا للغير، و حيث كانت دعواه مخالفة لأصالة الظهور في القبول كانت مردودة، هذا.

(1) المشار إليه قوله: «إنّ الغالب في البيع و الإجارة هو قصد المخاطب بالاعتبار الأعم».

(2) فاعل «ينافي» و قد تقدم بيان المنافاة و عدمها بقولنا: «إن قلت .. قلت».

(3) الظاهر أنّه إشارة إلى الدقة في وجه عدم المنافاة.

(4) هذا عدل لقوله: «ان الغالب في البيع ..» و غرضه اقتضاء الغلبة تعيين الزوج و إرادة شخصه، لا الأعم منه و من وكيله أو وليّه.

(5) لمّا كان مفاد قوله: «فان الغالب قصد المتكلم للمخاطب من حيث إنه ركن للعقد» صحة عقد النكاح نادرا لو قامت قرينة على ما لو قصدت المرأة بقولها:

«زوّجتك نفسي» التزويج من موكّل القابل، بدعوى أنّ وكالته صحّحت توجيه «كاف» الخطاب إلى الوكيل، مع كون الزوج هو الموكّل، فأراد المصنف الترقي بمنع هذا الفرد النادر، و أنّه لا يصح أن تقول المرأة «زوّجتك» قاصدة موكّل القابل.

و الوجه في المنع عدم تعارف صدق عنوان «الزوج» على الوكيل و لو مجازا و نادرا. و عليه فلا بدّ أن يراد بالمخاطب نفس الزوج.

(6) يعني: المخاطب العاقد عن الزوج، فإنّه وكيله في قبول النكاح.

(7) يعني: لا تريد المرأة تزويج نفسها من المخاطب حقيقة، و إنّما تخاطبه

ص: 139

كما لو قال (1): «زوّجتك» مريدا له باعتبار كونه (2) وكيلا عن الزوج. و كذا قوله:

«وقفت عليك و أوصيت لك و وكّلتك».

و لعل الوجه (3) عدم تعارف صدق هذه العنوانات على الوكيل فيها، فلا يقال للوكيل: «الزوج و لا الموقوف عليه و لا الموصى له و لا الموكل» (4) بخلاف البائع و المستأجر، فتأمّل حتّى لا يتوهّم رجوعه (5) إلى ما ذكرنا سابقا

______________________________

ب «زوّجتك» من حيث كونه وكيلا عن زوجها.

(1) تذكير الضمير و كذا تذكير «مريدا» باعتبار وكيل الزوجة في إيجاب العقد، كما هو الغالب من عدم مباشرة المرأة إنشاء النكاح.

(2) هذا الضمير و ضمير «له» راجعان إلى «المخاطب» المفروض وكالته عن الزوج.

(3) أي: وجه منع هذا الفرد النادر، و عدم صحة العقد حتى مع قيام القرينة على إرادة الموكّل من حرف الخطاب.

(4) يعني: لا يقال للوكيل: «الموكّل» للمقابلة بينهما، فلا يطلق أحدهما على الآخر، و إن كان الوكيل كالأصيل في نفوذ تصرفه في مورد وكالته، لكن هذا لا يصحّح تسمية الوكيل موكّلا.

(5) الضمير راجع إلى ما ذكره بقوله: «فالأولى في الفرق ما ذكرنا من أن الغالب» و المراد من الموصول في قوله: «إلى ما ذكرنا سابقا» هو الوجه الثاني من وجهي الفرق بين البيع و النكاح الذي ذكره سابقا بقوله: «و قد يقال في الفرق إلخ».

و المقصود بالوجه الثاني قوله: «و إنّ معنى قوله: بعتك كذا بكذا رضاه بكونه مشتريا .. إلخ».

و المراد من الاعتراض عليه ما ذكره بقوله: «و على الوجه الثاني ان معنى بعتك ..».

و وجه عدم الرجوع إليه أنّ المقصود من المخاطب فيما اعترضنا عليه كان هو بعنوان خاص أعني كونه مخاطبا في هذه المعاملة، و فيما ذكرنا بقولنا: «و الأولى في الفرق» هو بعنوانه العام، لكونه مالكا، و لكونه وكيلا أعني منه عنوان: المسلّط على المال في مقام المعاملة.

ص: 140

و اعترضنا عليه [1].

______________________________

[1] لا يخفى أنّ في هذه المسألة جهتان:

الأولى: أنّهم اعتبروا قصد مدلول العقد في صحته، و أرسلوه إرسال المسلّمات، بل عن التذكرة: الإجماع عليه.

لكن عدّه شرطا لا يخلو من مسامحة، لأنّ الشرط إنّما يطلق على الأمر الخارج عن حقيقة المشروط، و قصد مدلول العقد مقوم له و دخيل في حقيقته، و ليس أمرا خارجا عن حقيقته حتى يصح إطلاق الشرط عليه. فلو عبّر عنه بأنّه مقوم عرفي كان أولى.

و كيف كان فالبيع- سواء كان بمعنى إيجاد المعنى باللفظ كما هو المشهور عند الأصوليين و غيرهم، أم كان بمعنى إظهار أمر نفساني بمبرز أم كان بمعنى الاعتبار النفساني المظهر بمبرز خارجي، سواء أمضاه العرف و الشرع أم لا، و سواء كان، في العالم شرع و عرف أم لا- لا يتحقق في الخارج إلّا بالقصد الذي هو أمر نفساني مع إظهاره بمبرز خارجي، فبانتفاء أحدهما ينتفي الآخر، لانتفاء المركّب بانتفاء أحد أجزائه.

و الحاصل: أنّ جعل القصد من شروط العقد أو المتعاقدين ثم الاستدلال عليه بالإجماع لا يخلو من المسامحة، إذ ليس القصد شرطا شرعيا حتى يستدل عليه بالإجماع الذي هو دليل على الحكم الشرعي.

الجهة الثانية: أنّ المحقق صاحب المقابس قدّس سرّه قال: «إنّ في اعتبار تعيين المالكين اللذين يتحقّق النقل و الانتقال بالنسبة إليهما وجوها و أقوالا».

و ملخص الكلام فيه: أنّه هل يعتبر في صحة البيع تعيين المالك و من يقع عنه البيع، سواء أ كان عن نفسه أم غيره؟ ثم على فرض اعتباره هل يلزم تعريفه للمشتري، و كذا تعريف المشتري للبائع أم لا؟ فهنا مقامان:

الأوّل: في اعتبار تعيين من يقع عنه البيع.

و الثاني: في اعتبار تعريف كل من البائع و المشتري للآخر.

أما المقام الأوّل فتفصيل البحث فيه: أنّ الكلام تارة يكون في البيع الشخصي

ص: 141

______________________________

و اخرى في البيع الكلي.

أمّا البيع الشخصي فتعين المالك ثبوتا يغني عن تعيينه إثباتا بالقصد أو اللفظ أو كليهما، فتعيينه ليس مقوما و لا شرطا للبيع، إذ ليس البيع إلّا اعتبار المبادلة بين المالين في أفق النفس، و إبرازه بمبرز خارجي من اللفظ و غيره. و لا ريب في أنّ هذا المعنى يتحقق بدخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوّض، و بالعكس، من دون حاجة إلى تعيين مالك الثمن أو المثمن، لعدم قيام دليل تعبدي على اعتبار التعيين، مع حصول المعنى العرفي للبيع بدون التعيين.

و لا فرق فيما ذكرناه بين صدور العقد من المالكين و من غيرهما كالوكيل و الولي و الفضولي، فالقصد إلى العوض و تعيينه يغني عن قصد المالك و تعيينه.

نعم يعتبر في صحة البيع أن لا يقصد خلاف مقتضى العقد، كأن يشترط دخول الثمن في ملك غير البائع، أو المثمن في غير ملك المشتري، فإنّه يرجع في الحقيقة إلى عدم قصد البيع، لأنّ حقيقة البيع متقومة بمبادلة المالين، فإن لم يرجع قصد الخلاف إلى عدم قصد البيع، فهو يتصور على صور:

إحداها: أن يقصد رجوع نتيجة البيع و فائدته إلى شخص آخر، كما إذا قصد التمليك للغير بعد تحقق البيع، كأن يشتري شيئا لولده، أو خبزا من الخبّاز بقصد إعطائه إلى الفقير، أو اشتراط ذلك على الخبّاز، فإنّ المبيع في هذه الموارد ينتقل إلى المشتري، ثم منه بناقل شرعي إلى غيره. و لا إشكال في صحة البيع في هذه الموارد.

ثانيتها: أن يقصد الخلاف من باب الادّعاء و عقد القلب على كون غير المالك مالكا تنزيلا و تشريعا، كما في بيع اللصوص و الغاصبين ما يبيعونه من الأموال المسروقة و المغصوبة.

ثالثتها: أن يقصد الخلاف من باب الخطاء في التطبيق كالوكيل في بيع أموال غيره، بتخيّل كون العين الفلانية مملوكة للموكل، فباعها له، ثم ظهر كونها ملكا لشخص آخر.

ص: 142

______________________________

و في هاتين الصورتين يتحقق البيع للمالك، غاية الأمر أنّ نفوذه يتوقف على إجازته.

و الكليّ في المعيّن و الكلي الثابت في ذمة شخص خاص في حكم المبيع الشخصي في عدم لزوم تعيين المالك، لتعينه فيهما كتعينه في الشخصي.

و لا يخفى أنّ ما ذكرناه- من عدم اعتبار تعيين من يقع له العقد في صحة البيع- إنّما يكون في العقود التي ليس قصد المالك ركنا فيها كالعقود المعاوضية التي يكون الركنان فيها العوضين كالبيع، فإنّ حقيقته المبادلة بين المالين.

و أمّا إذا لم يكن كذلك كعقد النكاح الذي يكون الركنان فيه الزوجين- اللذين هما بمنزلة العوضين في البيع- فلا بدّ من تعيينهما حال العقد، لعدم حصول الغرض بصيرورة الرجل زوجا لامرأة مبهمة، و بصيرورة المرأة زوجا لرجل مبهم.

و كذا الموقوف عليه و الموهوب له و الموصى له و الوكيل، فإنّ هؤلاء من أركان الوقف و الهبة و الوصية و الوكالة، فلا يتحقق شي ء منها بدون القصد إلى هؤلاء، و بدون تعيينهم هذا.

و أمّا البيع الكلي فلا بدّ فيه من تعيين البائع و قصده، لا من جهة اعتبار التعيين في المبيع، بل من جهة أنّ الطبيعي لا مالية له، كذا أفيد.

لكن الإنصاف أنّ له ماليّة، لأنّها من لوازم الطبيعة. فالوجه في اعتبار الإضافة أنّ الكلي غير المضاف إلى شخص يلغو اعتبار ملكيته لأحد، إذ حال من اعتبر له و من لم يعتبر له على حدّ سواء ما لم يضف إلى ذمة معيّنة. و المفروض أنّ البيع تبديل شي ء بشي ء في جهة الإضافة، و من المعلوم أنّ الكلي بما هو كلي غير مضاف إلى أحد حتى يكون تبديله بشي ء من قبيل تبديل شي ء بشي ء في جهة الإضافة، فلا يتحقق المبادلة بين المالين في الكلي غير المضاف إلى ذمّة معيّنة.

و الحاصل: أنّ الملكية المطلقة غير المتعلقة بشي ء لا يعقل أن توجد، فلا بدّ من تعلقها بشي ء و ما لا ثبوت له لا شيئية له، فلا يعقل أن يكون طرفا للملكية أو الزوجية

ص: 143

______________________________

أو غيرهما. فعدم تعلق الملكية بالمبهم ليس لأجل عدم الدليل على صحة العقد على المبهم، بل لأجل عدم وجود للمبهم و عدم شيئية له، فلا يعقل أن يكون طرفا للملكية أو الزوجية أو غيرهما.

و أمّا طلاق إحدى الزوجات أو عتاق مملوك من المماليك، فهما- مضافا إلى كونهما منصوصين- إنما يصحان فيما إذا تعلّق الإنشاء بالمتعين الواقعي في علمه تعالى و لو بعنوان ما يقع عليه سهم القرعة، أو ما يختاره فيما بعد، بحيث يكون المختار عنوانا مشيرا إلى ما هو المتعين واقعا المعلوم عنده تعالى.

و كذا بيع أحد الصيعان، فإنّ المبيع هو الصاع المتعين واقعا المعلوم عنده سبحانه و تعالى.

و أمّا الوصيّة بأحد الشيئين أو أحد الأشياء أو لأحد الأشخاص، فإن كانت عهدية فمرجعها إلى إيكال الأمر إلى الوصي، فيكون من قبيل الواجب التخييري. و إن كانت تمليكية فمع قصد التعيين- بنحو ما ذكرنا- صحّت الوصية، و إلّا كانت صرف لقلقة لسان.

و الحاصل: أنّ الإنشاء الذي لا تعيّن له إلّا بنفس هذا الإيجاد لا يعقل أن يتعلق بالمبهم، إذ لا معنى لإيجاد المبهم.

فتلخص: أنّ الكلّي ما لم يضف إلى ذمة معيّنة ليس قابلا للمعاوضة، هذا في مقام الثبوت.

و أمّا مقام الإثبات، فمقتضى الإطلاق كون الكلي مضافا إلى ذمة نفس العاقد، لانصراف الإطلاق إليه ما لم يصرّح بالخلاف، فيلزم به في مقام النزاع و الترافع.

و كذا الحال في الثمن إن كان كلّيا، فإنّ الإطلاق منصرف إلى قابل العقد، فيلزم به في مقام الترافع.

ص: 144

______________________________

و أمّا المقام الثاني:- و هو الذي أشار إليه المصنف قدّس سرّه بقوله: و أما تعيين الموجب لخصوص المشتري و بالعكس- فحاصله: أنّه هل يعتبر في صحة البيع أن يعرف المشتري مالك المبيع، بأن يعرف أنّ العاقد الموجب هل هو مالك المبيع أم وكيله؟

أم لا يعتبر إلّا تعيين البائع بحسب قصد الموجب للعقد، و تعيين المشتري بحسب قصد القابل للعقد.

و الحاصل: أنّ تعيين المالكين للعوضين ثبوتا عند الموجب و القابل هل هو كاف أم لا بدّ من معرفة كل من المالكين للآخر إثباتا؟

الظاهر الأوّل، لأنّ مقتضى إطلاق الأدلة «كأوفوا بالعقود، و أحل اللّه البيع، و تجارة عن تراض» و نحوها عدم اعتبار ذلك، بعد وضوح صدق العقد العرفي على العقد الذي لم يصرّح فيه بمالكي العوضين. و كذا في الهبة و النكاح و غيرهما، من دون فرق في ذلك بين العقود التي يكون الركنان فيها المتعاقدين كالنكاح و بين غيرها، فيصح أن تزوّج المرأة نفسها لمن قصده القابل من نفسه أو غيره المعيّن عنده.

و كذا يصح أن يقبل قابل عقد الهبة لنفسه، أو غيره من دون توقف صحة الهبة على معرفة الواهب بكون القابل هو المتهب أو غيره.

و الوجه في ذلك صدق حقائق هذه العقود بدون تعيين من له هذه العقود في مقام الإثبات بعد تعيينه ثبوتا، لأنّ حقيقة البيع هي اعتبار التبديل بين مالين، و حقيقة الهبة هي اعتبار ملكية العين الموهوبة لشخص، و حقيقة الزواج هي اعتبار عدلية أحد الزوجين للآخر. و لا ريب في تحقق هذه الحقائق بالصيغ المزبورة، مع عدم معرفة الموجب بمن قصده القابل، و لا معرفة القابل بمن قصده الموجب من نفسه أو غيره، فإنّ معرفة خصوصيات الأشخاص ليست دخيلة في ماهية العقد عرفا، و لا في صحتها شرعا.

فالمتحصل: أنّه لا دليل على معرفة الأشخاص إثباتا بعد تعيينهم ثبوتا، هذا.

ص: 145

______________________________

ثم إنّ هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها: الأوّل: إذا قصد الموجب الإيجاب لشخص المخاطب بنحو التقييد و قصد القابل القبول لغيره كموكله، فالظاهر فساده، لأنّ ما أنشأه الموجب لم يقع عليه القبول، فالتطابق المعتبر بين الإيجاب و القبول مفقود. فإذا زوّجت المرأة نفسها من المخاطب، و قبل المخاطب لغيره، لم يصح هذا التزويج، لعدم ورود القبول على ما وقع عليه الإيجاب.

و كذا إذا باع متاعا بثمن في ذمّة شخص المخاطب، فقبل المخاطب لغيره لم يصح البيع، لعدم التطابق بين الإيجاب و القبول.

نعم إذا كان عدم التطابق بين الإيجاب و القبول لأجل الخطاء في التطبيق صحّ العقد. كما إذا قصد البائع البيع لشخص المشتري بثمن شخصي بزعم أنّه ملك المشتري، و لكن كان الثمن ملكا لموكّله- لا لنفس المشتري- صحّ البيع، لأنّهما قاصدان لحقيقة البيع. و قصد خصوص المشتري إنّما كان خطأ، فلا عبرة به. نعم إذا كان قصد خصوص المشتري من باب التقييد كان من قبيل تخلف الشرط، فللبائع الخيار، هذا.

الأمر الثاني: هل يجوز للموجب توجيه الإيجاب إلى المخاطب، و قبول المخاطب لغيره مع عدم علم الموجب بذلك؟ و هل يجوز أيضا للموجب أن يسند الإيجاب في ظاهر الكلام إلى نفسه، لكن قصد وقوعه عن غيره مع عدم علم القابل بذلك، بل زعم كون الإيجاب لنفس الموجب، أم لا يجوز؟

و الفرق بين هذه الصورة و سابقتها هو صحة المخاطبة مع القابل في فرض عدم علم الموجب بكونه هو المشتري أو غيره. و كذا القابل بالنسبة إلى الموجب. و عدم الصحة في الصورة الأولى لقصد الموجب خصوص المشتري.

و حاصل ما أفاد في المتن: أنّ هنا صورا.

إحداها: أن يعلم من الخارج عدم لحاظ خصوصية للمتعاقدين، كما في العقود

ص: 146

______________________________

المعاوضية، فإنّ الملحوظ في البيع غالبا هو العوضان من دون خصوصية لمالكيهما، فلا مانع حينئذ من رفع اليد عن ظهور «كاف» الخطاب في مثل قوله: «بعتك» في كون المشتري نفس المخاطب لا غيره، لأنّ الغلبة المزبورة قرينة نوعية على صرف كاف الخطاب عن ظاهره، و إرادة الأعم منه و من غيره، فهذه القرينة توجب انقلاب الظهور الأوّليّ بالثانوي. فمعنى قوله: «بعتك» إيجاب البيع للأعم من المخاطب و غيره. و كذا ظهور «تاء» المتكلم في «بعت» في كون إنشاء الإيجاب لنفسه، فإنّه يتبدل هذا الظهور- بالقرينة المزبورة- بظهور ثانوي في الأعم من نفسه و موكله مثلا. فلو قال: «بعتك الدار» مثلا، ثم انكشف أنّ المشتري كان وكيلا عن غيره لم يكن به بأس و لم يضر ذلك بالتطابق.

الصورة الثانية: أن يعلم من الخارج لحاظ خصوصية المخاطب كما في النكاح و الوقف و الوصية و نحوها، ففي مثلها يكون ظاهر الخطاب متبعا، لعدم ما يوجب رفع اليد عنه، ضرورة عدم قرينة على صرف ظهور الخطاب و إرادة الأعم من المخاطب و غيره. فلو قال: «زوجتك فلانة» و قبل المخاطب لغيره لم يقع النكاح، لعدم التطابق المعتبر بين الإيجاب و القبول.

الصورة الثالثة: إذا لم يظهر من الخارج أنّ الموجب قصد المخاطب بشخصه حين الإيجاب، أو قصد الأعم منه و من غيره- كأن يكون وكيلا عن شخص- لم يصحّ القبول من الموكل، بل لا بد من القبول لنفسه، لأنّ الشبهة مصداقية لا مفهومية، فلا يصح التمسك بالعمومات لصحته.

توضيحه: أنّ مفهوم البيع- و هو المبادلة بين المالين- من المفاهيم الواضحة، و الشّك إنّما يكون في مصداقية الإيجاب الخاص مع القبول عن الموكّل للبيع، إذ مع إرادة خصوص المخاطب لا يكون مصداقا للبيع، فلا يشمله ما دلّ على وجوب الوفاء

ص: 147

______________________________

بالبيع، لكونه من التشبث بالعام في الشبهة المصداقية.

فتلخص من جميع ما ذكرنا: أنّه إذا أحرز أنّ الموجب قصد خصوص المخاطب صحّ القبول للموكل.

و إذا أحرز أنّه قصد الأعم من كونه هو القابل أو موكله صحّ القبول حينئذ لنفسه أو عن موكّله.

و إذا لم يحرز قصده أصلا فلا يجوز القبول إلّا لنفسه دون موكّله، إلّا إذا كان الغالب عدم لحاظ خصوصيّة المتعاقدين في ذلك العقد كالبيع، فإنّ الغالب عدم لحاظ خصوصيتهما.

الأمر الثالث: إذا قصد الموجب الإيجاب لموكل المخاطب، فهل يجوز له الإنشاء بلفظ الخطاب، كأن يقول: «بعتك» قاصدا البيع لموكله؟ أو يقول: «زوجتك» قاصدا التزويج لموكله؟ الظاهر عدم صحة ذلك إلّا فيما إذا كان اللفظ ظاهرا عرفا في المنشأ، لأنّ المعتبر في العقد أمران:

الأوّل: الاعتبار النفساني، و الثاني إبرازه خارجا بما هو مبرز له عرفا، فإن لم يكن مبرزا له كذلك كإبراز المبادلة بين المالين بلفظ «ضربت و نصرت» لم يصح ذلك.

و على هذا فلا يصح إبراز علقة الزوجية بين المرأة و موكّل القابل بلفظ «زوّجتك» لأنّه ليس مبرزا لتلك العلقة بين المرأة و موكّل القابل، بل هو مبرز لتلك العلقة بين المرأة و نفس القابل. فالأمر الثاني و هو المبرز العرفي مفقود هنا، فلا يصح العقد. هذا في عقد النكاح.

و أمّا في عقد البيع فلا يبعد أن يكون «بعتك» مبرزا عرفا لإنشاء البيع للمخاطب الأعم من كونه بنفسه مشتريا أو وكيلا عن غيره، فلا يكون «بعتك» حينئذ ظاهرا في خلاف مقتضى المعاوضة الحقيقية أعني انتقال كل من العوضين إلى من انتقل عنه

ص: 148

______________________________

العوض، فإنّ مقصود الموجب نقل المبيع إلى موكل القابل، و نقل الثمن عنه إلى الموجب. لكن مقتضى قوله: «بعتك» نقل المبيع إلى نفس القابل، و نقل الثمن من القابل إلى البائع. فمقتضى ظاهر العقد مخالف لما قصده البائع.

نعم لو ثبت دعوى ظهور «بعتك» في الأعم من المخاطب و غيره صحّ، كما أنّ ثبوتها غير بعيد. فيفرّق حينئذ بين «بعتك» و بين «زوجتك» و «وهبتك» لثبوت الدعوى المزبورة في الأوّل دون الأخيرين، هذا.

فالمتحصل: أنّه مع العلم بمبرزية «بعتك» للأمر الاعتباري النفساني للأعم من المخاطب صحّ البيع مع قبول المشتري الإيجاب لموكّله. و إمّا مع العلم بعدم مبرزيّته للأعم أو الشك في مبرزيته لم يصح البيع، لأصالة عدم تحققه.

ص: 149

..........

______________________________

المسلوب إرادته، كحركة يد المرتعش، و كالصائم المكتّف الذي يصبّ الماء في حلقه بحيث لا قصد له إلى الشرب أصلا، و هو مقهور في فعله بنحو لا يصحّ إسناد الفعل إليه، بل يسند إلى القاهر و الحامل له.

و اخرى على الرّضا الذي هو أمر نفساني مغاير للقدرة على كلّ من الفعل و الترك. و هو أمر زائد عليه، بمعنى أنّه بعد تحقق إرادة فعل في الخارج- و عدم إجبار عليه- تصل النوبة إلى كونه صادرا عن طيب النفس، أو عمّا يقابله من الإكراه الذي يتحقق بتحميل الغير و توعيده، كما في تهديد الصائم بإيراد ضرر على نفسه أو طرفه أو ماله لو لم يتناول المفطر بيده.

و الفرق بين المعنيين إسناد الفعل إلى المباشر المكره على ما يفعل، لصدور الفعل عن إرادته و إن لم يكن راضيا به، بخلافه في المجبور الفاقد للإرادة.

و المقصود بالبحث اشتراط العقد بالاختيار بمعناه الثاني المقابل للمكره، بعد الفراغ عن تحقق الإرادة و القصد إلى الفعل فيه.

و لعلّ تفسير الاختيار بطيب النفس ناظر إلى ردّ ما أفاده صاحب الجواهر في بعض كلامه من انتفاء كلا الأمرين- و هما ارادة معنى العقد و الرضا به- في المكره، فهو غير مريد للعقد، و لا راض به، حيث قال في بيان الدليل على بطلان بيع المكره:

«و إلى ما دلّ على اعتبار الرّضا و طيب النفس في صحة المعاملة و آثارها من الكتاب و السنة. و إلى: معلومية اعتبار إرادة معنى العقد من ذكر لفظه، ضرورة عدم كون التلفظ به سببا للعقد على كل حال حتى لو وقع ممّن لم يرد العقد به، إذ لا عمل إلّا بنيّة.

و من المعلوم انتفاء إرادة معنى العقد من المكره، لعدم تصور الإكراه عليه» «1».

و مقتضاه انتفاء الاختيار في عقد المكره- بكلا معنييه من الإرادة و طيب النفس- و حينئذ يشكل بما أفاده المصنف قدّس سرّه من أنّ القدرة المعتبرة في اختيار الفعل

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 265 و 266.

ص: 151

مضمون العقد عن طيب نفس، في مقابل الكراهة و عدم (1) طيب النفس، لا الاختيار (2) في مقابل الجبر.

إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ (1) «1». و قوله: «لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا عن طيب نفسه (2)» «2» و قوله عليه السّلام في الخبر المتّفق عليه بين المسلمين (3): «رفع أو وضع عن أمّتي تسعة أشياء أو ستة» و منها «ما اكرهوا عليه».

______________________________

و مراده ب «بعد الإجماع» اعتماد المجمعين على قرائن أخرى غير ما بأيدينا من الأدلة، فيكون اتّفاقهم حجة- بناء على حجية الإجماع المنقول- لكشفه عن حجة معتبرة، هذا.

و لمّا كانت أدلّة المسألة واضحة و كان المحتمل قويّا استناد المجمعين إليها، فلذا أتى بلفظ «قبل الإجماع» لتكون هذه الأدلة هي المعوّل عليها.

و كيف كان فالإجماع هو الدليل الأوّل على بطلان عقد المكره في الجملة، ففي الجواهر: «بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه، بل الضرورة من المذهب» «3».

(1) هذا ثاني الأدلة، و الآية صريحة في اعتبار الرّضا بالتجارة المجوّزة لأكل المال. و المكره فاقد للرضا، فيبطل عقده و تجارته.

(2) هذا ثالث الأدلة، و التقريب واضح.

(3) هذا رابع الأدلة، و قد جمع المصنف قدّس سرّه بين روايتين:

إحداهما: رفع الست، و هي بلفظ: «رفع عن هذه الأمة ستّ، الخطأ ..».

و ثانيتهما: رفع التسع، و هي رواية الصدوق في التوحيد و الخصال، و هي بلفظ «رفع عن أمّتي تسع خصال» و رواها الكافي بلفظ «وضع عن أمّتي».

و بعض أسناد الرواية و إن كان محلّ بحث، إلّا أنّ صدور المضمون عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم محرز، لقول المصنف: «المتفق عليه بين المسلمين». مضافا إلى ما ذكرناه في الأصول من

______________________________

(1) سورة النساء، الآية 29.

(2) عوالي اللئالي، ج 2، ص 113، ح 309.

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 265.

ص: 153

و ظاهره و إن كان رفع المؤاخذة (1)، إلّا (2) أنّ استشهاد الامام عليه السّلام به في

______________________________

الاعتماد على طريق الصدوق التي فيها أحمد بن محمّد بن يحيى العطّار، فراجع «1». هذا من حيث السند.

و أمّا الدلالة فالمرفوع هو المؤاخذة على المجهول و الحسد و الخطأ و الإكراه، و هذا أجنبي عن بطلان عقد المكره، لأنّ نفي العقوبة على الإكراه- كما في المكره على فعل حرام- أمر، و بطلان إنشاء المكره أمر آخر.

و لكن يرفع اليد عن الظهور- في رفع خصوص المؤاخذة- بقرينة ما ورد في بعض الأخبار من نفي الحكم الوضعي المترتب على الفعل الإكراهي، كالبينونة المترتبة على الطلاق المكره عليه، و كالحرية المترتبة على العتق المنشأ لا عن طيب النفس.

و عليه فنفي هذه الآثار في مورد الإكراه كاشف عن عدم كون المرفوع عن الأمّة خصوص العقوبة الأخروية، بل المرفوع كل أثر يترتب على الفعل سواء أ كان في العاجل أم الآجل. و صحة العقد و الإيقاع الإكراهيين تقتضي ترتب الأثر المطلوب عليهما، فهي مرفوعة بحديث الرفع، هذا.

(1) في قبال رفع جميع الآثار، أو الأثر المناسب لكلّ من التسعة، كما أفاده في بحث البراءة، فراجع الرسائل.

(2) يعني: أنّ الاستدلال بحديث «رفع التسعة» على بطلان عقد المكره لا يتم إلّا بضميمة استشهاد الإمام في معتبرة البزنطي بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «وضع عن أمّتي ما أكرهوا عليه» «2» على رفع أثر طلاق المكره و عتقه، و هو البينونة و الحرية. فكذا يقال بعدم تأثير بيع المكره في النقل و التمليك.

______________________________

(1) منتهى الدراية، ج 5، ص 182 و 183.

(2) وسائل الشيعة، ج 11، ص 295، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، ح 1 و 2 و 3. و روى حديث رفع التسعة بلفظ «وضع» عن الصدوق أيضا في ج 5، ص 345، الباب 30 من أبواب الخلل الواقع في الصلاة، ح 2، و حديث رفع الست عن نوادر أحمد بن محمد بن عيسى، في ج 16، ص 144، الباب 16 من كتاب الايمان، ح 3.

ص: 154

رفع بعض الأحكام الوضعية يشهد بعموم المؤاخذة فيه (1) لمطلق الإلزام عليه (2) بشي ء.

ففي صحيحة البزنطي عن أبي الحسن عليه السّلام: «في الرجل يستكره على اليمين، فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك، أ يلزمه ذلك؟ فقال عليه السّلام:

لا، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: وضع عن أمّتي ما اكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطأوا» «1».

______________________________

(1) أي: في الخبر.

(2) أي: على المكره بشي ء، فيرفع عنه كلّ إلزام شرعي، سواء أ كان تكليفيا كوجوب الكفارة على حنث الحلف، أم وضعيّا كالصحة في العقد و الإيقاع، أم غيرهما كالعقوبة الأخروية، فلو قال مكرها: و اللّه إن فعلت كذا فزوجتي طالق، أو: فعبدي حرّ، أو ما أملكه فهو صدقة في سبيله تعالى» لم ينفذ، و لم يترتب عليه حكم الحلف المنشأ عن طيب النفس.

فإن قلت: لا يتجه التمسك بصحيحة البزنطي لإثبات كون المرفوع بحديث رفع التسعة مطلق المجعول الشرعي، لا خصوص المؤاخذة الأخروية، و ذلك لأنّ الحلف على الطلاق و العتاق و الصدقة باطل عندنا مطلقا سواء أ كان الحالف مختارا أم مكرها عليه. و هذا يوجب وهن أصالة الجدّ في استدلال الإمام عليه السّلام بفقرة «ما أكرهوا عليه» على بطلان الحلف في حال الإكراه خاصة.

و بعبارة أخرى: استناد بطلان الحلف المزبور إلى وجود المانع- و هو الإكراه- متفرع على تمامية المقتضي يعني صحة أصل الحلف على الطلاق. و مع فرض تسالمهم على البطلان مطلقا لا مقتضي للصحة حتى يتشبث بحديث «رفع الإكراه» على بطلانه في هذه الحال. فلعلّه عليه السّلام اتّقى في تمسكه بحديث الرفع لإثبات فساد هذا الحلف الإكراهي، و لم يحكم ببطلانه حتى في حال الاختيار.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 16، ص 136، الباب 12 من كتاب الأيمان، ح 12.

ص: 155

و الحلف (1) بالطلاق و العتاق و إن لم يكن صحيحا عندنا من دون الإكراه أيضا، إلّا أنّ مجرّد استشهاد الامام عليه السّلام- في عدم وقوع آثار ما حلف به-

______________________________

و لمّا لم يحرز أصالة الجد في استشهاده بحديث الرفع يشكل إثبات عموم المرفوع للآثار الدنيوية كالبينونة في طلاق المكره. و يبقى حديث رفع التسعة على ظاهره من رفع خصوص المؤاخذة الأخروية، و لا وجه للتمسك به على بطلان إنشاء المكره، هذا.

قلت: إنّ الحلف على الطلاق و إن كان باطلا عندنا في حال الاختيار أيضا، لكنه لا يمنع قرينية صحيحة البزنطي على كون المرفوع مطلق المجعول الشرعي كالبينونة و الحرية و الملكية.

وجه عدم المنع: دوران الأمر بين كون التقية في أمر واحد و هو تطبيق الامام عليه السّلام «رفع ما اكرهوا عليه» على بطلان الحلف على الطلاق- حال الإكراه- بأن يكون رفع الإكراه رفعا لكل أثر مترتب على الفعل المكره عليه، سواء أ كان مؤاخذة أخروية أم أثرا وضعيّا دنيويّا. و بين كون التقية في أمرين، أحدهما التطبيق المزبور. و الآخر نفس الكبرى، بأن يكون تعميم الرفع تقيّة أيضا.

و قد تقرّر في محله: أنّه كلّما دار الأمر بين مخالفة أصالة الجد في مورد أو في موردين تعيّن الاقتصار على مورد واحد.

و عليه يحكم بأنّ نفس الكبرى صدرت لبيان الحكم الواقعي، و هو عموم المرفوع، فتكون الصحيحة قرينة على ما يراد من حديث رفع التسعة، و عدم كون المقدّر خصوص المؤاخذة. فطلاق المكره باطل، أي: أنّ البينونة المترتبة على طلاق المختار مرفوعة عنه واقعا أي غير مجعولة شرعا، هذا.

(1) مبتدأ، خبره جملة: «إلّا أن مجرّد ..» و هو دفع دخل تقدّم بيانهما بقولنا:

«فان قلت .. قلت».

ص: 156

بوضع «ما اكرهوا عليه» يدلّ (1) على أنّ المراد بالنبوي ليس خصوص المؤاخذة و العقاب الأخروي (2).

هذا كله مضافا إلى الأخبار الواردة (3) في طلاق المكره، بضميمة عدم الفرق (4).

غير قاصد إلى مدلوله «1».

______________________________

بمضمون العقد و طيب النفس به، في قبال الإكراه، و ليس الاختيار هنا بمعنى إرادة مدلول العقد، فالمكره قاصد لكلّ من اللفظ و معناه، و الإنشاء و المنشأ. و هذا ربما ينافيه ما ذكره الشهيدان و غيرهما من انتفاء قصد المضمون في المكره، و إنّما يقصد الألفاظ المعرّاة عن المعاني، و يتلفظ بها تخلّصا من وعيد المكره. فقوله في مقام الإنشاء: «بعت» ليس معناه «ملّكتك كذا بكذا» بل هو مجرّد لفظ تلفّظ به دفعا للمفسدة المتوعد بها.

هذا ما لعلّه يظهر من كلامهما بالنظر البدوي، و يترتب عليه عدم قابلية عقد المكره للصحّة بالرضا اللاحق، إذ لا عقد حقيقة، لعدم كون المدلول مرادا بالإرادة الجدّية حتى يتعقبه الرضا. و هذا ينافي التزامهم بصحته به.

و لذا تصدّى المصنف لتوجيه عبارة الشهيدين بأنّ المتكلم إن كان جاهلا بمعنى كلامه- كالطفل الذي يلقّنه أبوه ألفاظا في مقام التعليم فينطق بها و كالكبير الذي يتعلّم لغة أخرى فيتمرّن بتكرار ألفاظ تقليدا لمعلّمه- فلا ريب في أنّ مثلهما قاصد لنفس الألفاظ بأدائها بوجه غير ملحون، و لا قصد للمعنى أصلا، لفرض الجهل به، فهو نظير التلفظ بلفظ مهمل فاقد للمعنى ك «ديز» مثلا.

و إن كان عالما بمعنى الكلام- كما هو شأن أهل كل لسان و لغة، و كان لفظه مستعملا لا مهملا- استحال عدم قصد مدلوله و عدم إرادته الاستعمالية، و ذلك لعدم انفكاك المدلول عن الدالّ. و لمّا كان محلّ الكلام هو المكره الملتفت إلى ما يقوله في مقام الإنشاء فلا بدّ من قصده للمدلول التصوّري.

و عليه فمراد الشهيدين عدم كون الداعي إلى الإنشاء حصول المضمون في وعاء الاعتبار- بحكم العرف و الشرع- ليترتّب عليه الأثر، بل غرض المنشئ

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ج 3، ص 192، مسالك الافهام، ج 3، ص 196، الروضة البهية، ج 3، ص 226 و 227.

ص: 158

بل يظهر ذلك (1) من بعض كلمات العلّامة «1».

و ليس مرادهم أنّه لا قصد له إلّا إلى مجرّد التكلم كيف؟ (2) و الهازل الذي هو دونه في القصد قاصد للمعنى قصدا صوريّا. و الخالي عن القصد إلى غير المتكلم هو من يتكلّم تقليدا أو تلقينا كالطفل الجاهل بالمعاني.

فالمراد (3) بعدم قصد المكره عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في

______________________________

الفرار من المفسدة المتوعد بها. بخلاف المختار، فإنّ إنشاءه، للملكية بقوله: «بعت» يكون بداعي الجدّ و تحقيقها خارجا، هذا محصّل ما أفاده الماتن في توجيه عبارة الشهيدين قدّس سرّهما، و استشهد عليه بوجوه سيأتي بيانها إن شاء اللّه تعالى.

(1) يعني: خلوّ المكره عن قصد المدلول. و لعلّ مراد المصنف عبارة التذكرة في بيع التلجئة التي هي في معنى الإكراه: «و هو أن يخاف أن يأخذ الظالم ملكه، فيواطئ رجلا على إظهار شرائه منه، و لا يريد بيعا حقيقيا» لظهور الجملة الأخيرة في عدم قصد المضمون و هو التمليك، و إنما يريد اللفظ خاصة. و لعلّ المصنف قدّس سرّه أراد كلامه في التحرير، و سيأتي.

(2) يعني: أنه كيف يمكن توهم خلوّ المكره عن قصد المدلول؟ مع أنّ الهازل الذي هو دونه في القصد قاصد للمعنى قصدا صوريا. فالخالي عن القصد هو المتكلم تقليدا أو تلقينا كالجاهل بالمعاني. فلا بد من أن يراد بعدم قصد المكره عدم قصده لوقوع مضمون العقد في الخارج، كسائر العقود التي يقصد بها وقوع مضامينها في الخارج، لا أن يراد بعدم القصد خلوّ كلامه الإنشائي- كقوله: بعت- عن المدلول.

(3) لا يخفى اختلاف كلمات المصنف قدّس سرّه في ما هو المفقود في إنشاء المكره، فيظهر من قوله في أول المسألة في تفسير الاختيار: «القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب النفس في مقابل الكراهة» وجود القصد الجدّي إلى المضمون، و المفقود هو الرّضا.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 426، س 32.

ص: 159

..........

______________________________

و يظهر من كلامه هنا: «من عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج» انتفاء القصد الجدّي، و لا تصل النوبة إلى البحث عن وجود الرضا و عدمه.

و يظهر من كلامه بعد أسطر انتفاء كلا الأمرين من القصد و الرضا، لقوله:

«ممّا يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو القصد إلى وقوع أثر العقد و عدم طيب النفس به». و لذا أورد السيد عليه بالمناقضة «1».

و لكن يمكن الجمع بينهما بما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من أنّ المراد «من عدم قصد المضمون خارجا و عدم طيب النفس به» شي ء واحد، و هذا لا ينافي قصد المنشأ جدّا. و بيانه: أنّ للبيع- بنظر المصنف كما تقدم في أوّل البيع- مراحل ثلاث:

الاولى: اعتبار الملكية بنظر المنشئ مع الغضّ عن كونه موضوعا لاعتبار العقلاء و الشرع.

الثانية: إمضاء العرف لما أنشأه البائع، لكونه واجدا لما يتقوّم به البيع العرفي من مالية العوضين و نحوها.

الثالثة: إمضاء الشارع، و معناه اعتبار المماثل للملكية العرفية.

و عليه ينتفي التهافت بين كلماته، إذ مراده في أوّل المسألة من إثبات القصد في المكره هو قصد البيع الإنشائي بنظر نفسه، لا قصد الملكية العرفية و الشرعية المنوطة بطيب النفس. و مراده من قوله هنا: «عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج» بقرينة كلمة «الخارج» هو عدم قصده لحصول الملكية الشرعية، فإنّها لتوقفها على الرضا ليست مقصودة للمكره أصلا. و مراده بالعبارة الثالثة الآتية من انتفاء القصد و الرّضا هو القصد إلى تحقق الملكية الشرعية و العرفية، فيكون عطف «و عدم طيب النفس» على «عدم القصد» من قبيل تعليل انتفاء القصد الجدّي بانتفاء الرّضا «2».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 121.

(2) نفس المصدر.

ص: 160

الخارج، و أنّ الداعي إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج (1)، لا أنّ كلامه الإنشائي مجرّد عن المدلول، كيف؟ (2) و هو معلول الكلام الإنشائي إذا كان مستعملا غير مهمل.

و هذا (3) الذي ذكرنا لا يكاد يخفى على من له أدنى تأمّل في معنى الإكراه لغة و عرفا، و أدنى تتبع فيما ذكره الأصحاب في فروع الإكراه التي لا تستقيم مع ما توهمه من (4) خلوّ المكره عن قصد مفهوم اللفظ. و جعله (5) مقابلا للقصد.

______________________________

و بهذا البيان تندفع المناقضة الّتي استظهرها السيد قدّس سرّه من عبارة المتن.

(1) قد عرفت أن المراد بالخارج هو الملكية الاعتبارية التي يحكم بها العرف و الشرع بعد استجماع العقد لما يعتبر فيه.

(2) يعني: كيف يمكن خلوّ كلامه الإنشائي عن المدلول؟ مع أنّ المدلول معلول الكلام الإنشائي إذا لم يكن مهملا، و المعلول لا ينفك عن علّته.

(3) المشار إليه هو عدم كون كلام المكره خاليا عن المعنى، كمن يتكلّم تقليدا و أنّ مرادهم عدم القصد.

و هذا شروع في إثبات مدّعاه من قصد المكره للمدلول و إن لم يكن قاصدا لحصول المضمون في الخارج، و الوجوه المذكورة في المتن سبعة.

الأوّل: ملاحظة المعنى اللغوي و العرفي، و ذلك لأنّ معنى «الإكراه على الشي ء» وقوعه في الخارج على وجه الكره، و عليه فلا بدّ من قصد المدلول، و إلّا لم يقع الفعل القصدي في الخارج.

و الحاصل: أنّ الإكراه على البيع كالإكراه على الشرب، فكما لا يصدق إلّا مع الشرب في الخارج، فكذا في البيع.

(4) بيان للموصول في «ما توهمه».

(5) بالجرّ، معطوف على «معنى الإكراه» و هذا وجه ثان، و حاصله: أنّ التتبع في ما ذكره الأصحاب قدّس سرّه من «جعل الإكراه مقابلا للقصد» يشهد ببطلان

ص: 161

و حكمهم (1) بعدم وجوب التورية في التفصّي عن الإكراه. و صحّة (2) بيعه بعد الرضا. و استدلالهم (3) له بالأخبار الواردة في طلاق المكره

______________________________

ما قد يتوهم من عبارة الشهيدين من عدم قصد مدلول العقد، لأنّهم اشترطوا القصد أوّلا، ثم اشترطوا الرّضا و عدم الإكراه. فلو لم يتمشّ القصد من المكره كان اشتراط القصد كافيا لإثبات بطلان إنشائه، و لم يحتج إلى اشتراط الاختيار حينئذ، لانتفاء العقد بانتفاء القصد، فلا متعلّق للرضا.

قال المحقق في شرائط الطلاق: «الثالث: الاختيار، فلا يصح طلاق المكره ..

الرابع: القصد .. فلو لم ينو الطلاق لم يقع كالساهي و النائم و الغالط» «1».

(1) بالجرّ معطوف أيضا على قوله: «معنى الإكراه» و هذا وجه ثالث، و حاصله:

أنّ التأمل في حكم الفقهاء بعدم وجوب التورية- لأجل التفصّي عن المكره عليه- يشهد بتحقق قصد المدلول، لتفرع التورية على القصد، فيقال بأنه يقصد معنى آخر من «بعت» غير «إنشاء تمليك عين بمال». فلو كان إنشاء المكره صوريّا خاليا عن قصد المضمون لم يكن موضوعا لوجوب التورية أو لعدم وجوبها، لفرض بطلانه من جهة قصور المقتضي بفقد الإرادة الجدية. فنفي وجوب التورية كاشف عن تحقق القصد المقوّم للإنشاء.

(2) بالجر أيضا معطوف على «معنى الإكراه» و هذا وجه رابع، و حاصله: أنّ التأمل في حكمهم بصحة بيع المكره إذا لحقه الرضا كاشف عن حصول القصد المقوم لعقدية العقد، و إنّما المنتفي هو الشرط أعني به الرضا، فإذا لحقه صحّ، لتمامية سبب النقل حينئذ. و عليه فلا سبل للأخذ بما يتوهم من عبارة الشهيدين من عدم قصد المدلول أصلا.

(3) بالجرّ معطوف أيضا على «معنى الإكراه» و هذا وجه خامس على أنّ المكره قاصد لمدلول إنشائه، و حاصله: أنّه استدلّ الفقهاء على بطلان طلاق المكره بما ورد في جملة نصوص من «أنه لا طلاق إلّا مع إرادة الطلاق» بتقريب: أنّ مفهوم

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 3، ص 12 و 13.

ص: 162

و أنّه (1) «لا طلاق إلّا مع إرادة الطلاق» (2).

______________________________

الطلاق- و هو البينونة- يتمشّى من المكره، فيقصده كالمختار، و إنّما المنفي بقوله عليه السّلام: «لا طلاق» هو صحّته شرعا، لوضوح أن وظيفته عليه السّلام بيان الحكم من الصحة و الفساد، لا بيان الموضوع وجودا و عدما حتى يتخيل عدم قدرة المكره على قصد الطلاق.

و عليه فاستدلال الأصحاب شاهد على إرادة المكره مفهوم اللفظ، و المفقود في إنشائه طيب النفس به، و لأجل فقدانه لا يقع البينونة خارجا، لإناطتها بالرّضا الباطني، و لا يتحقق موضوع إمضاء الشارع، هذا.

(1) بالجرّ محلّا معطوف على «طلاق المكره» و بيان للاستدلال، و قد عرفته آنفا.

(2) ظاهره الإشارة إلى جملة نصوص وردت بلفظ واحد، و هو «لا طلاق إلّا لمن أراد الطلاق» أو «لا طلاق إلّا ما أريد به الطلاق» كما في صحيح هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، و مرسل ابن أبي عمير عنه أيضا، و خبر عبد الواحد بن المختار الأنصاري و اليسع عن أبي جعفر عليه السّلام «1». و بهذه النصوص استدلّ في المسالك و الجواهر «2» على اعتبار القصد.

و استدلّا على اعتبار الاختيار- في مقابل الإكراه- بطوائف اخرى.

منها: خبر يحيى بن عبد اللّه بن الحسن عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث: «قال: و إنّما الطلاق ما أريد به الطلاق من غير استكراه» «3».

و كيف كان فالمضمون المذكور في المتن قابل للانطباق على كلتا الطائفتين، و لكن لمّا أسند المصنف الاستدلال بها إلى الأصحاب كان الغرض التنبيه على أنّ الموجود في الكتابين هو الطائفة الثانية لا الأولى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 15، ص 285 و 286، الباب 11 من أبواب مقدمات الطلاق، ح 2 إلى 5

(2) مسالك الافهام، ج 9، ص 24، جواهر الكلام، ج 32، ص 17.

(3) وسائل الشيعة، ج 15، ص 299، الباب 18 من أبواب مقدمات الطلاق، ح 6.

ص: 163

حيث إنّ المنفي صحة الطلاق (1) لا تحقق مفهومه (2) لغة و عرفا (3).

و فيما (4) ورد في من طلّق مداراة بأهله، إلى غير ذلك (5).

______________________________

(1) كما هو المراد في نظائره مثل «لا طلاق إلّا ببيّنة» «1» و «لا طلاق إلّا بعد نكاح، و لا عتق إلّا بعد ملك» «2».

(2) إذ ليس بيان المفهوم وظيفة الإمام عليه السّلام و إن أمكن بيانه أحيانا.

(3) قيدان للمفهوم.

(4) معطوف على «معنى الإكراه» و هذا وجه سادس، و محصله: أنّه عدّ من الطلاق المكره عليه المحكوم بالبطلان ما إذا طلّق الرجل زوجته- أو إحدى زوجاته- مداراة بأهله و ذويه، و حسما للنزاع و التشاجر بينهم، فإنّه يبطل، لعدم طيب نفسه به مع قصده لمدلول الإنشاء. و قد ورد ذلك في بعض النصوص، ففي موثق منصور بن يونس: «قال: سألت العبد الصالح عليه السّلام و هو بالعريض، فقلت له: جعلت فداك: إنّي تزوّجت امرأة و كانت تحبّني، فتزوّجت عليها ابنة خالي .. فأبوا عليّ إلّا تطليقها ثلاثا. و لا و .. جعلت فداك ما أردت .. و لا أردت إلّا أن أداريهم عن نفسي، و قد امتلأ قلبي من ذلك .. فقال: أمّا بينك و بين اللّه فليس بشي ء، و لكن إن قدّموك إلى السلطان أبانها منك» «3».

و الشاهد في أنّ الزوج قصد المدلول، لأجل المداراة، فصدق على إنشائه «الطلاق» لكن المنفي شرعا صحته واقعا.

________________________________________

(5) أي: غير ما ورد في من طلّق مداراة بأهله، و هذا الغير ورد في نصوص عديدة، من بطلان الطلاق الذي لم يحضره العدلان، أو يفقد شرطا آخر ككونها في طهر غير مواقع، فإنّ المفهوم مقصود في الجميع، و المنفي هو الصحة الشرعية.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 15، ص 285، الباب 10 من أبواب مقدمات الطلاق، ح 13.

(2) المصدر، ص 286، الباب 12، ح 1.

(3) المصدر، ص 332، الباب 38، ح 1.

ص: 164

و في (1) أنّ مخالفة بعض العامة في وقوع الطلاق إكراها لا ينبغي أن يحمل على الكلام (2) المجرّد عن قصد المفهوم الذي لا يسمّى خبرا و لا إنشاء.

و غير ذلك (3) مما يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع، و عدم (4) طيب النفس به، لا عدم إرادة المعنى من الكلام.

______________________________

(1) معطوف على «معنى الإكراه» و هذا وجه سابع، يعنى: أنّ التأمل في مخالفة بعض العامة في صحة الطلاق الإكراهي شاهد على تحقق قصد المدلول فيه، و أنّ بطلانه ليس لأجل خلوّ الصيغة عن المعنى، بل لأجل فقد طيب النفس و القصد الجدّي.

(2) الأولى تبديل «الكلام» ب «الألفاظ» ضرورة أنّ الكلام هو اللفظ المفيد المنقسم إلى الخبر و الإنشاء، فما ليس كذلك لا يسمّى كلاما.

(3) معطوف على «معنى الإكراه» يعني: و أدنى تأمّل في غير ذلك مما يوجب القطع .. إلخ. و غرضه إحالة وضوح المطلب إلى موارد متفرقة مذكورة في الكتب الفقهية، و هي توجب القطع بأنّ القصد المفقود في المكره هو قصد وقوع أثر إنشائه خارجا و عدم طيب نفسه به، و أمّا قصد المدلول فمتحقق فيه. فراجع أبواب غالب العقود و الإيقاعات تجد اشتراطها بكلّ من القصد و الاختيار، و أنّ بطلان إنشاء المكره ناش من فقد الاختيار، لا من عدم إرادة المعنى.

(4) بالرفع معطوف على «القصد» يعني: أنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو عدم طيب النفس بمضمون العقد، لا عدم إرادة المعنى من الكلام.

و لا يخفى أن العطف يقتضي مغايرة المعطوف و المعطوف عليه، فالمفقود أمران قصد الوقوع خارجا و طيب النفس. لكن الظاهر اتحادهما، أو كون فقد الرّضا منشأ لانتفاء حصول الأثر خارجا أي بحكم العرف و الشرع، و قد سبق في (ص 160) بعض الكلام فيه.

ص: 165

و يكفي في ذلك (1) ما ذكره الشهيد الثاني من «أنّ المكره و الفضوليّ قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله».

______________________________

(1) أي: يكفي في أنّ المراد من نفي القصد في المكره ليس نفي قصد المعنى- و عدم استعمال الكلام فيه- ما ذكره الشهيد الثاني. وجه الكفاية: أنّه قدّس سرّه جعل المكره و الفضولي على حدّ سواء في قصد المدلول، و من المعلوم أنّ الفضوليّ قاصد للمدلول و مريد له من اللفظ- بمعنى استعماله فيه- فكذلك المكره.

و لا بأس بنقل بعض كلامه وقوفا على حقيقة الأمر. قال في شرح قول المحقق:

«فلا يصح بيع الصبي .. و كذا المجنون و المغمى عليه و السكران و المكره، و لو رضي كلّ منهم بما فعل بعد زوال عذره، عدا المكره للوثوق بعبارته» ما لفظه: «الفرق بينهم و بين المكره واضح، إذ لا قصد لهم إلى العقد و لا أهلية لهم، لفقد شرطه و هو العقل.

بخلاف المكره، فإنّه بالغ عاقل، و ليس ثمّ مانع إلّا عدم القصد إلى العقد حين إيقاعه، و هو مجبور بلحوقه له بالإجازة، فيكون كعقد الفضولي، حيث انتفى القصد إليه من مالكه الذي يعتبر قصده حين العقد، فلمّا لحقه القصد بالإجازة صحّ .. و بهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا» إلى أن قال:

«و يمكن أن يقال: إن القصد من المكره حاصل، دون من سبق- أي المجنون و المغمى عليه و السكران- لأنّ غير العاقل لا يقصد إلى اللفظ، و لا إلى مدلوله.

بخلاف المكره، فإنّه باعتبار كونه عاقلا قاصد إلى ما يتلفظ به، و يفعله بشعوره، لكنه بالإكراه غير قاصد إلى مدلوله. و ذلك كاف في صلاحيته و قبوله للصحة .. و مثله القول في عقد الفضولي .. و لا يتحقق منه قصد مدلوله أعني نقل الملك و التسليط على التصرف و غيرهما من أحكام العقد ..» «1».

فالشهيد الثاني قدّس سرّه أبطل دعوى انتفاء القصد في المكره أصلا و رأسا كما هو الحال في النائم، و أثبت القصد إلى اللفظ، و نفاه عن المدلول.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 3، ص 155- 156.

ص: 166

نعم (1) ذكر في التحرير و المسالك في فروع المسألة ما يوهم ذلك «1». قال في التحرير: «لو اكره على الطلاق فطلّق ناويا فالأقرب وقوع الطلاق

______________________________

إلّا أن تنظيره بالفضولي شاهد على أنّ مقصوده بالقصد إلى المدلول هو القصد الجدّي إلى حصول أثر العقد في الخارج. و أما قصد التمليك في اعتبار نفسه فمتحقق حال العقد، و هذا ما أصرّ عليه المصنف أيضا.

(1) استدراك على ما استظهره من عبارة المسالك. و غرضه أنّه قد توهم عبارة أخرى في المسالك- و كذا عبارة التحرير- بعدم قصد المكره مدلول إنشائه أصلا. أمّا العلّامة فلدلالة كلامه على أنّ المكره على الطلاق لو قصد الطلاق بانت منه زوجته، و مقتضاه أنّ منشأ بطلان إنشاء المكره فقد قصد المدلول فيه، فلو قصده صحّ، لخروجه عن حدّ الإكراه موضوعا.

و أمّا الشهيد الثاني فلموافقته للعلامة، حيث قال في فروع طلاق المكره:

«الرابع: لو قصد المكره إيقاع الطلاق ففي وقوعه وجهان، من أنّ الإكراه أسقط أثر اللفظ، و مجرّد النية لا تعمل. و من حصول اللفظ و القصد و هذا هو الأصح».

و ترجيحه للصحة شاهد على تمشّي القصد من هذا المكره الناوي لوقوع الطلاق، و مفاده استناد بطلان طلاق المكره إلى فقد النيّة و القصد إلى المدلول.

و هذا بظاهره ينافي ما تقدّم منه و ما نسبه إليه المصنف من «وجود قصد المدلول في المكره، و إنّما المفقود قصد الوقوع خارجا و طيب النفس».

و لذا ناقش صاحب الجواهر قدّس سرّه في كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه بمنع المبنى، و أنّ المكره قاصد للمعنى، حيث قال: «قلت: مرجع ذلك إلى أنّ الإكراه في الظاهر، دون الواقع، و قد تكرّر من العامة و الخاصة خصوصا الشهيد الثاني في المسالك و الروضة في المقام و في البيع: أنّ المكره حال الكراهة لا قصد له للمدلول، و إنّما هو قاصد للفظ خاصة. و فيه منع واضح، ضرورة تحقق الإنشاء و القصد منه، و لذا ترتّب

______________________________

(1) راجع تحرير الأحكام، ح 2، ص 51، مسالك الأفهام، ج 9، ص 22.

ص: 167

إذ لا إكراه على القصد» (1) انتهى.

و بعض المعاصرين بنى هذا الفرع على تفسير القصد بما ذكرنا من متوهّم كلامهم (2)، فردّ (3) عليهم بفساد المبنى، و عدم (4) وقوع الطلاق في الفرض المزبور.

و لكن المتأمّل يقطع بعدم إرادتهم لذلك (5)، و سيأتي ما يمكن توجيه الفرع

______________________________

الأثر عليه مع الإكراه بحقّ من تعقب الإجازة بالعقد .. إلخ» «1».

و اعترض المصنف على الجواهر بأنّ حكم العلامة و الشهيد الثاني «لو طلّق ناويا صحّ» و إن أوهم خلوّ المكره عن قصد المنشأ. و لكن بعد تصريح المسالك بمساواة عقد المكره و الفضولي في الصحة بتعقب الإجازة- و كونهما قاصدين للمدلول- لا بدّ من رفع اليد عن ظاهر عبارته المنقولة و توجيهها، و لا سبيل للأخذ بظاهرها من إرادة مجرّد اللفظ دون المدلول.

(1) لأنّ القصد فعل النفس و تحققه منوط بمباديه، و لا يعقل الإكراه عليه، و إنّما يتعلق الإكراه بأفعال الجوارح.

(2) و هو قصد اللفظ المجرّد عن المعنى.

(3) يعني: أنّ صاحب الجواهر قدّس سرّه ردّ على الشهيد الثاني و العلّامة- في حكمهما بصحة الطلاق المزبور- بفساد المبنى، و وجه فساده كون المدلول مقصودا و مرادا للمكره، و إنّما المفقود طيب النفس به.

(4) بالجر معطوف على- بفساد- اى و بعدم وقوع الطلاق في ما لو اكره على الطلاق، فطلّق قاصدا للبينونة.

(5) أي: لعدم قصد المكره مدلول اللفظ، كما يوهمه عبارتا التحرير و المسالك.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 32، ص 15.

ص: 168

المزبور به (1) [1].

______________________________

(1) يعني: في قوله: «بقي الكلام في ما وعدنا ذكره من الفرع المذكور في التحرير ..» إلخ، فراجع (ص 253).

______________________________

[1] لا يخلو كلام الجواهر من وجه، بعد ملاحظة شتات كلمات الشهيد الثاني قدّس سرّه، فإنّه و إن ساوى بين المكره و الفضولي من جهة، و لكنه بعد نقل عبارة الدروس- و هي جملة: فلو اكره حتى ارتفع قصده لم يؤثر الرضا- قال: «لكن يبقى في هذا كله إشكال من وجه آخر. و هو: أنّ الهازل قد حكموا بفساد عقده، و لم يذكروا لزومه لو لحقه الرضا به. و ظاهر حاله أنّه قاصد إلى اللفظ دون مدلوله، لأنّه بالغ عاقل. فاللازم حينئذ إمّا إلحاقه بالمكره في لزوم عقده مع لحوق الرضا، أو إبداء الفرق بكونه غير قاصد للفظ. و فيه تأمّل» «1». و هذه الجملة ظاهرة بل صريحة في إنكار قصد المدلول الإنشائي في كلّ من الهازل و المكره، فهما سيّان من هذا الحيث.

فالإنصاف الحكم بتهافت كلام الشهيد الثاني، و ليس هناك ظهور في بعضه و إجمال في بعضه الآخر حتّى يتيسّر الجمع بينهما بحمل المجمل على الظاهر. فما نسبه إليه في الجواهر ليس متوهّم كلام الشهيد، بل هو ظاهره لو لم يكن صريحه.

ثمّ إنّه ينبغي تفصيل الكلام في مسألة عقد المكره، فنقول و به نستعين: من شرائط المتعاقدين الاختيار، بمعنى إيقاع مضمون العقد عن طيب النفس، بحيث يكون القصد المزبور ناشئا عن طيب نفسه، لا عن إكراه الغير عليه، فيكون طيب النفس غير أصل قصد إيقاع المضمون الذي هو مقوّم لمفهوم العقد، فهذا شرط شرعي زائد على ما يعتبر في حقيقة العقد عرفا، فالمفقود في بيع المكره هو طيب النفس بما أنشأه، لا الاختيار، فإنّه حاصل بقصد وقوع المنشأ، فإنّ هذا القصد الحاصل من ترجيح الوجود على العدم في نظر المختار الموجب لميل النفس إليه المتعقب بتعلق الإرادة و القصد به عين الاختيار لوقوع المنشأ، و هذا الميل هو المعبّر عنه بطيب النفس.

______________________________

(1) مسالك الافهام، ج 3، ص 157.

ص: 169

______________________________

و عليه فاعتبار القصد إلى المنشأ في حقيقة الإنشاء راجع إلى اعتبار عدم الإكراه، لا إلى اعتبار طيب النفس، لكفاية الشرط السابق في اعتباره، لأنّ الإنشاء متقوم بقصد وقوع المنشأ، فبدون القصد لا يتحقق الإنشاء.

و دعوى عدم القصد في عقد المكره أصلا غير مسموعة، إذ مع عدم العقد كيف يكون عقد المكره بالحق صحيحا، و المكره بغير الحق صحيحا بالرضا اللاحق؟ فالقصد المقوم للعقدية موجود في عقد المكره، و إلّا لم يكن عقدا قابلا للصحة بالرضا اللاحق.

فالمتحصل: أنّ المعتبر في صحة العقد عدم الإكراه. و أمّا الرضا بمضمون العقد و طيب النفس به المتوقف عليهما قصد الإنشاء فهو مما لا بدّ منه في تحقق عنوان العقد.

و منه يظهر أنّ الإكراه مانع شرعا، لا أنّ طيب النفس شرط كذلك، فإذا قصد اللفظ و المعنى و أنشأ المعنى باللفظ فقد تحقّق العقد، و هو نافذ، و يترتب عليه الأثر، إلّا إذا وقع عن إكراه. فلو شك في تحقق الإكراه ينفى بالأصل، و يحكم بصحته. و هذا بخلاف ما إذا كان طيب النفس شرطا، فلا يحكم بصحته إلّا إذا أحرز هذا الشرط.

نعم إذا شكّ بعد العقد في أنّه هل صدر عن إكراه أم عن طيب النفس فمقتضى أصالة الصحة صحّته في ظاهر الشرع، من غير فرق في ذلك بين شرطية الطيب و مانعية الكراهة.

ثمّ إن تنقيح البحث في هذه المسألة يتوقف على التعرض لجهات:

الاولى: أنّه قد حكي اتفاق كلمة الأصحاب على بطلان عقد المكره. و أمّا العامة فقد اختلفت كلماتهم في ذلك. فعن الحنابلة «يشترط في البيع أن يكون العاقدان مختارين ظاهرا و باطنا، فإذا كانا مختارين في الظاهر فقط كأن اتفقا على بيع عين لأحدهما فرارا من ظالم يريد اغتصابها، فإنّ هذا البيع يقع باطلا، و لا ينعقد، لأنّهما و إن تعاقدا باختيارهما ظاهرا، و لكنهما في الباطن لا يريدان هذا البيع، و يسمّى بيع التلجئة و الأمان. أمّا إذا باع شيئا فرارا من ظالم و نحوه من غير أن يتفق مع المشتري على أنّ هذا بيع تلجئه و أمانة، فإنّ البيع يقع صحيحا، لأنّه صدر من غير إكراه في هذه الحالة».

و عن الحنفية «أنّ عقد المكره ينعقد فاسدا، و لكن يصح بالإجازة».

ص: 170

______________________________

و عن الشافعية «أنّ بيع المكره لا ينعقد رأسا إلّا إذا قصد إيقاع العقد و نواه حال الإكراه، فإنّه في هذه الحالة لا يكون مكرها».

و عن المالكية «أنّ الإكراه الذي يمنع نفاذ البيع هو الإكراه بغير حق» هذا.

ثمّ إنّ العلامة قدّس سرّه في التحرير قال: «لو اكره على الطلاق فطلق ناويا فالأقرب وقوع الطلاق» و قد يستظهر من هذه العبارة ما أفاده جماعة، منهم الشهيد الثاني قدّس سرّه- في عبارته المتقدمة في التوضيح- من أنّ المكره غير قاصد للمدلول.

لكن الظاهر أنّ هذا الاستظهار في غير محله، لأنّ العلّامة يريد عدم تحقق الإكراه عند إمكان التورية، و لذا لو لم يورّ المطلق صحّ طلاقه، لأنّه ناو له. فالعلّامة قدّس سرّه يعتبر في الإكراه عدم إمكان التورية. و سيأتي تفصيل محتملات كلام العلّامة قدّس سرّه في (ص 253) فانتظر.

و أمّا عبارة الشهيد الثاني فقد احتمل فيها وجوه:

الأوّل: ما ربما يكون ظاهر عبارته من عدم القصد للمكره و الفضولي، نظير الهازل.

و فيه أوّلا: أنّه خلاف الوجدان، لكونهما قاصدين للمعنى قطعا. بشهادة أنّ الإكراه قد يقتضي الدهشة، فيضطرّ المكره إلى قصد إيقاع مضمون الإنشاء، فضلا عن قصد مدلول اللفظ.

و ثانيا: أنّ البناء على خلوّ المكره عن القصد يوجب ركاكة الاستدلال على بطلانه بما دلّ على اعتبار الرّضا و طيب النفس، أو حديث رفع الإكراه و نحو ذلك، لأنّ صحة التمسك بها منوطة بصدق العقد على عقد المكره حتى يكون وجه بطلانه فقدان شرطه.

و أما مع عدم صدق العقد عليه لا وجه للتمسك المزبور.

و ثالثا: أنّ لازمه عدم قابلية عقد الفضولي و المكره حينئذ للنفوذ بالإجازة، إذ لا عقد حقيقة حتى ينفذ بالإجازة.

كما أن لازمه عدم صدق العقد حتى لو كان الإكراه بحقّ أو لحقه الرضا.

و دعوى كون الصحة في هذين الفرضين تعبديا- لا بعنوان البيع مثلا- في غاية الضعف.

ص: 171

______________________________

الثاني: أن لا يكونا قاصدين لمضمون العقد، و هو الأثر الشرعي، لأنّهما حيث يعلمان بعدم ترتب الأثر على عقدهما شرعا و عرفا لم يتمشّ منهما قصد ترتب الأثر على عقدهما.

و فيه: أنّه إن أريد بالمضمون اعتبار المتعاقدين فهو موجود في أفق النفس بعد قصد اللفظ و المدلول كما هو المفروض.

و إن أريد به اعتبار العقلاء أو الشارع، ففيه أوّلا: أنّ عدم قصدهما لذلك مختص بما إذا كانا عالمين بفساد عقدهما. و أمّا إذا لم يكونا عالمين به فيتمشّى منهما هذا القصد.

خصوصا في الفضولي المعتقد لكون المال ملك نفسه، ثمّ تبيّن أنّه لغيره و أنّه أخطأ في التطبيق و باع مال غيره باعتقاد كونه مال نفسه.

و ثانيا: أنّه لا دليل على اعتبار قصد ذلك في صحة المعاملة، و لذا تصح المعاملة من غير المتدينين أيضا الّذين لا يعتقدون بالشرع فضلا عن قصدهما للإمضاء الشرعي.

فهذا الاحتمال ممنوع أيضا.

الثالث: أن يراد بالعبارة ما احتمله المحقق النائيني قدّس سرّه «من عدم كونهما قاصدين لما هو ظاهر كلامهما، فإنّ ظاهر قول الموجب- بعت- هو أنّه مالك للبيع، و أنّه بداعي طيب النفس لا بإكراه الغير. و المشتري يستظهر منه ذلك، و المفروض أنّ البائع لإكراهه ليس كما استظهره المشتري، من قول البائع: بعت» «1».

و فيه أوّلا: أنّه ليس دائما كذلك، إذ قد يكون هناك قرينة على الفضولية و على الإكراه، و مع هذه القرينة كيف يكون اللفظ ظاهرا في ذلك؟

و ثانيا: أنّ قصد خلاف هذا الظاهر لا دليل على كونه مفسدا للعقد.

و بالجملة: لم يظهر معنى صحيح لكلام الشهيد من أنّ المكره و الفضولي قاصدان

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 182.

ص: 172

______________________________

إلى اللفظ دون مدلوله، فيردّ علمه إليه قدّس سرّه.

و قد عرفت في (ص 169) أجنبية كلام العلامة في طلاق المكره عما أفاده الشهيد من عدم قصد المكره و الفضولي لمدلول العقد، فلا معنى لاستظهار رأي الشهيد من كلام العلّامة فراجع. فلا يمكن عدّ العلامة ممّن أنكر قصد المكره لمدلول العقد.

و قد ظهر مما بيّنا فساد ما أفاده الفاضل النراقي قدّس سرّه من استناد بطلان البيع الإكراهي إلى عدم وجود ما يدلّ على قصد البيع، حيث إنّ إجراء الصيغة مع الإكراه لا يكشف عن القصد، فلا يكون من البيع العرفي، لعدم كاشف عن كونه مريدا لنقل الملك، بل الإكراه قرينة على عدم إرادة ظاهر اللفظ، «1» فتأمّل جيّدا.

الجهة الثانية: أنّ محل البحث في هذه المسألة هو العقد الجامع للشرائط غير الاختيار أي طيب النفس، فلا بد أن يكون عقد المكره جامعا للشرائط، إذ لو كان فاقدا للقصد كان بطلانه لعدم القصد، بل لا عقد حقيقة حتى يتصف بالصحة أو الفساد، فيكون من السالبة بانتفاء الموضوع، و يكون عقد المكره من فروع المسألة السابقة و هي اعتبار قصد مدلول العقد. و لم يكن الاختيار بمعنى القصد عنوانا آخر، فلا بدّ أن يراد بشرطية الاختيار طيب النفس، لا قصد مدلول العقد الذي هو مقوم للعقد.

و الحاصل: أنّه يعتبر في عقد المكره جميع ما يعتبر في عقد غيره عدا طيب النفس، نظير الإكراه على شرب الخمر، فإنّ الالتفات إلى نفس الخمر و الشرب موجود، و المفقود هو الرضا و طيب النفس. فما عن جماعة منهم الشهيد في المسالك من «أنّ المكره و الفضولي قاصدان الى اللفظ لا إلى مدلوله» لا يستقيم بظاهره. و قد مرّ توجيهه بوجوه مع ما فيها من الإشكالات.

______________________________

(1) مستند الشيعة، ج 14، ص 267.

ص: 173

______________________________

الجهة الثالثة: في الدليل على اعتبار طيب النفس في صحة العقد، بحيث لو لم يكن دليل على اعتبار طيب النفس في المعاملة كان مقتضى القاعدة صحة بيع المكره، لأنّه عقد عرفي، فيشمله ما دلّ على وجوب الوفاء بالعقود.

لكن قد استدل على ذلك بوجوه:

الأوّل: الإجماع.

و فيه: أنّ البطلان و إن كان مسلّما، لكن يحتمل قريبا أن يكون وجهه الوجوه الآتية، فلا يحصل اطمئنان بإجماع تعبدي في المسألة.

الثاني: قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «1» بتقريب: أنّه سبحانه و تعالى نهى عن تملك الأموال بجميع الأسباب سوى التجارة عن تراض. و من المعلوم أنّ التراضي ليس هو الإرادة المقوّمة لعقدية العقد كما توهم، فإنّه مضافا الى كونه خلاف الظاهر يستلزم اللغوية، بداهة تقوم التجارة بالإرادة، فذكر التراضي بمعنى الإرادة بعد التجارة يكون لغوا. فالمراد بالرضا هو طيب النفس فالعقد الإكراهي مقرون بالإرادة و الاختيار، و إذا عرى عن القصد عدّ من الأفعال غير الاختيارية.

ثمّ إنّ الفائدة المترتبة على الفعل الاختياري الصادر من فاعله المختار على ثلاثة أقسام:

الأوّل: أن يرى الخير المحض في فعله سواء أ كان ذلك الخير دنيويا، كما إذا رأى أن المشتري يشتري ماله بربح كثير. أم أخرويا كما إذا اعتقد بمثوبات جميلة مترتبة على التصدق بماله، فيختار التصدق به. و في هاتين الصورتين يختار الفعل بطيب نفسه.

الثاني: أن يرى الفعل خيرا لنفسه بعنوان ثانوي، كما إذا ابتلى بمرض يتوقف

______________________________

(1) سورة النساء، الآية 29.

ص: 174

______________________________

علاجه على بيع داره، و صرف قيمتها في المعالجة، فإنّ بيع الدار حينئذ و إن لم يكن خيرا له بعنوانه الأوّلي، إلّا أنّه خير له بالعنوان الثانوي، لأنّ بيعها مقدّمة لدفع ضرر متوجه إلى نفسه أو نفس ولده. و هذا الضرر أجنبي عن المعاملة، و ليس من ناحية ظالم و نحوه.

و في هذا القسم يقدم على بيع داره بطيب نفسه، و يشكر اللّه تعالى على ما أنعم به خالقه جلّ و علا من نعمة الدار و بيعها للمعالجة، أو للإنفاق على عياله أو لأداء الدّين الواجب، أو لدفع جرائم ثبتت عليه، أو طلب منه الظالم مالا لا يقدر على دفعه إليه إلّا ببيع داره أو أثاثه مثلا، من دون أن يجبره الظالم على بيع شي ء من أمواله، بل مورد الإجبار هو دفع المال.

الثالث: أن يرى الفعل خيرا له، لكونه موجبا لدفع ضرر الظالم الناشئ من ترك الفعل، لا من جهات خارجية، كما إذا حمل الجائر شخصا على بيع داره مثلا مع الإيعاد على تركه بقتل أو ضرب أو غيرهما، فإنّ البيع و إن صدر بمقدماته الاختيارية من التصور و التصديق بفائدته و الميل و الشوق المؤكّد المعبّر عنه غالبا بالإرادة التي هي تأثير النفس في حركة العضلات، لكن الفاعل غير راض به كما لا يخفى.

و الفرق بين هذا و سابقه- بعد اشتراكهما في كون صدور الفعل فيهما بالعنوان الثانوي- هو: أنّ الرضا في هذا القسم مفقود، لأنّ البيع صدر بإيعاد الظالم، فدفع ضرر الظالم دعاه إلى البيع، لا طيب نفسه. بخلاف القسم السابق، فإنّ الداعي إلى البيع ليس إيعاد الظالم على ترك البيع، بل الظالم أكرهه على إعطاء ألف دينار مثلا، و توقّف نجاته من هذه الغرامة على بيع داره، فيرضى بالبيع بداعي رفع الاضطرار.

نظير ما إذا ابتلى بمرض صعب العلاج كالسرطان و السّل، و توقف علاجه على مئونة كثيرة لا يقدر على بذلها إلّا بأن يبيع داره، فإنّه يرضى بهذا البيع لدفع هذه الضرورة، أو توقف العلاج على قطع عضو فاسد من أعضائه بحيث لو لم يقطعه سرى

ص: 175

______________________________

المرض إلى سائر أعضائه، فيرضى بقطع عضوه و يبتهج بذلك.

بخلاف بيع الدار إذا أوعده الظالم على ترك البيع، فإنّه لا يرضى بالبيع أبدا، لأنّ داعيه إلى البيع إيعاد الظالم على تركه.

و قد اتضح ممّا بيّنا: أنّ بيع المكره من قبيل القسم الثالث، لأنّ البيع الصادر عن إكراه فعل اختياري للمكره، لكنه فاقد للرضا و طيب النفس، فبيع المكره تجارة لكنها عن غير تراض، فيبطل، إذ المفروض انحصار السبب المملّك للأموال المحلّل شرعا بالتجارة المقرونة بطيب النفس.

الوجه الثالث: ما دلّ من الروايات على «حرمة التصرف في مال غيره إلّا بطيب نفسه» كموثقة سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: من كانت عنده أمانة فليؤدّها إلى من ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفس منه» «1».

و عن أبي الحسين محمّد بن جعفر الأسدي عن أبي جعفر محمّد بن عثمان العمري رحمه اللّه عن صاحب الزمان عجّل اللّه تعالى فرجه قال: «فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه» «2» و غير ذلك من الروايات الدالة على حرمة التصرف في مال الغير.

و مقتضى إطلاقها حرمة جميع التصرفات من الخارجية و الاعتبارية، و بيع المكره لمّا لم يكن مقرونا بالرضا كان حراما.

الوجه الرابع: الروايات الدالة على بطلان طلاق المكره و عتاقه، كخبر زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام «قال: سألته عن طلاق المكره و عتقه، فقال: ليس طلاقه بطلاق و لا عتقه

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 3، ص 424، الباب 3 من أبواب مكان المصلى، ح 1

(2) وسائل الشيعة، ج 6، ص 377، الباب 3 من أبواب الأنفال، ح 6.

ص: 176

______________________________

بعتق» الحديث «1». تقريبه: أنّه لإطلاق إلّا مع إرادته و قصده، فالمنفي هو الطلاق المسلوب فيه الرضا بسبب الإكراه. و بضميمة عدم القول بالفصل بينهما و بين غيرهما من العقود و الإيقاعات تدلّ على المطلوب.

الوجه الخامس: حديث رفع التسعة التي منها الإكراه، و هو ما رواه حريز بن عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: رفع عن أمتي تسعة الخطاء و النسيان و ما اكرهوا عليه و ما لا يطيقون و ما لا يعلمون و ما اضطرّوا إليه و الحسد و الطيرة و التفكّر في الوسوسة في الخلق ما لم ينطق بشفة» «2».

تقريب الاستدلال به على بطلان عقد المكره هو: إن الرفع تشريعي، فكل حكم يؤخذ من الشارع مرفوع في حال الإكراه أي إذا صدر عن إكراه، من غير فرق بين كون الحكم تكليفيا و وضعيا، لأنّ الرفع التشريعي يشمل كل ما تناله يد التشريع. و من المعلوم أنّ الحكم الوضعي كذلك، فيرفع عند الإكراه، سواء أ كان فعل المكلف متعلقا للتكليف كحرمة شرب الخمر، أم موضوعا له كالإفطار الذي هو موضوع لوجوب القضاء و الكفارة. و كالبيع الذي صدر عن إكراه.

فالإكراه على إيجاد موضوع الحكم كالإكراه على إيجاد متعلّقه كالشرب، و هذا ما قرّر في الأصول من أن معنى حديث رفع التسعة رفع ما يكون وضعه و رفعه بيد الشارع من الحكم التكليفي و الوضعي.

فلا حاجة في الاستدلال به على ما نحن فيه من التشبث باستدلال الامام عليه السّلام بهذا النبوي على ما رواه أحمد بن أبي عبد اللّه في المحاسن عن أبيه عن صفوان بن يحيى و أحمد بن محمّد بن أبي نصر جميعا عن أبي الحسن عليه السّلام «في الرجل يستكره

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 15، ص 331، الباب 37 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 1.

(2) وسائل الشيعة، ج 4، ص 1284، الباب 37 من أبواب قواطع الصلاة، ح 2، و ج 5، ص 345، الباب 30 من أبواب الخلل الواقع في الصلاة، ح 2.

ص: 177

______________________________

على اليمين، فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك؟ فقال عليه السّلام: لا، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: وضع عن أمتي ما اكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطأوا» «1».

ثم إنّه قد ظهر ممّا ذكرناه أمران:

أحدهما: أنّ المعاملة الاضطرارية صحيحة. و التمسك لفسادها بآية التجارة عن تراض و النبوي غير سديد، إذ المفروض حصول طيب النفس في المعاملة الاضطرارية فالآية لا تشمل البيع المضطرّ إليه.

و أمّا وجه عدم شمول الحديث له فلأنّه وارد مورد الامتنان، و ليس رفع الآثار الوضعية لأجل الاضطرار امتنانا على الأمّة، بل هو مناف للامتنان.

نعم في رفع الحكم التكليفي كحرمة شرب الخمر إذا اضطرّ إليه منّة على العباد كما لا يخفى.

ثانيهما: أنّ الإكراه بحقّ لا يبطل المعاملة، و إلّا كان الإكراه لغوا. و يقتضيه أخصية ما دلّ على عدم بطلان المعاملة من حديث رفع الإكراه و ذلك في موارد.

منها: إكراه المحتكر على بيع الطعام، فإنّ المحكيّ عن المهذّب البارع الإجماع عليه، و عن التنقيح عدم الخلاف في ذلك. و قد وردت جملة من الروايات في ذمّ المحتكر و حرمة الاحتكار، و كونه من الجرائم الموبقة.

و منها: أنّ القاضي يحكم ببيع ملك المديون لإيفاء الغرماء حقوقهم، فإنّ البيع حينئذ صحيح، لولاية الفقيه على الممتنع.

و منها: إكراه شخص على بيع ماله للإنفاق على واجبي النفقة من الأب و الأم و الزوجة و غيرهم، فإنّ البيع لصرف الثمن في نفقات هؤلاء جائز و نافذ.

و منها: امتناع الراهن من أداء دينه، فإنّ الحاكم يجبره على بيع العين المرهونة و أداء دين المرتهن من ثمنها، فلا يؤثر الإكراه في فساد بيعه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 16، ص 136، الباب 12 من كتاب الأيمان، ح 12.

ص: 178

و يعتبر (1) في وقوع الفعل من ذلك الحمل اقترانه بوعيد منه (2) مظنون الترتب على ترك ذلك الفعل، مضرّ بحال الفاعل أو متعلقة نفسا أو عرضا أو مالا.

فظهر (3) من ذلك أنّ مجرّد الفعل لدفع الضرر المترتب على تركه لا يدخله (4) في المكره عليه. كيف (5)؟ و الأفعال الصادرة من العقلاء كلّها أو جلّها

______________________________

هو الباعث له نحو الفعل المكره عليه، لا طيب نفسه به.

و قد ظهر من هذا اعتبار كون نفس الفعل مكرها عليه كالبيع في المثال. و أما إذا أكرهه على دفع مال خطير، و توقّف تحصيله على بيع داره فباعها، لم يكن ذلك إكراها على البيع، لكون مطلوب المكره نفس المال لا مقدمته و هو البيع. نعم يضطرّ المكره إلى البيع لتسديد حاجته، و لكنه أمر آخر، و سيأتي توضيح الفرق بين الإكراه و الاضطرار.

(1) هذه الجملة إلى قوله: «أو مالا» جامعة للأمور المتقدمة، فقوله: «اقترانه بوعيد منه» إشارة إلى الأمر الأوّل، و قوله: «مظنون الترتب، إشارة إلى الأمر الثالث.

و قوله: «مضرّ بحال الفاعل» إشارة إلى الأمر الثاني.

(2) الإتيان بكلمة «منه» لأجل إخراج موارد عن حدّ الإكراه نذكر بعضها:

الأوّل: ما إذا طلب المكره شيئا من المكره، و أخافه من آفة سماوية لو خالف، بأن قال له: «بعني هذه الدار و إلّا نزلت بك صاعقة أو زلزال مثلا» فإنّ هذا الوعيد لمّا لم يكن من شأن المكره لم يصدق على هذا التهديد حدّ الإكراه.

الثاني: ما إذا كان الضرر المتوعد به فعل شخص آخر غير المكره، و لكن ذلك الغير لم يحمّل شيئا على المكره و لم يوعّده بضرر.

(3) هذا متفرع على اعتبار الأمور الثلاثة المتقدمة في تعريف الإكراه، بضميمة إتيانه بنفس ما أكرهه عليه لا بمقدمته.

(4) بل يدخله في المضطرّ إليه.

(5) يعني: كيف يدخله في المكره عليه؟ و الحال أنّ الأفعال العقلائية كلّها

ص: 180

ناشئة عن دفع الضرر. و ليس (1) دفع مطلق الضرر الحاصل من إيعاد شخص

______________________________

أو جلّها تصدر لدفع الضرر عن النفس أو عمّن يتعلّق بها، كبذل المال للطعام و الشراب دفعا لضرر الجوع و العطش، و شراء الأدوية لعلاج المرض، و كذا الحال في شراء الألبسة للاتّقاء من الحرّ و البرد، و شراء الدار للسكنى فيها، و من المعلوم خروج هذه الموارد أيضا عن حدّ الإكراه موضوعا.

(1) غرضه من هذه العبارة التنبيه على ما تقدم آنفا من اعتبار الإتيان بنفس ما اكره عليه، فلو أتى بمقدمته لم يتحقق الإكراه الموضوع للأحكام. كما إذا أكرهه الظالم على دفع مال إليه، و لم يقدر على دفعه إليه إلّا ببيع داره و دفع ثمنها إليه، فإنّ بيع الدار صحيح، لعدم ورود الإكراه عليه، بل الإكراه ورد على دفع المال. فهذا الإكراه لم يسقط المكره عن الاستقلال في التصرف، بل له التصرف البيعي و عدمه.

و الحاصل: أنّ الإكراه لا بد أن يتعلّق بنفس بيع الدار حتى يكون بيع المكره صادقا عليه. و حينئذ يختار الفعل من باب حكم العقل بوجوب دفع الضرر عن نفسه أو عرضه أو ماله، أو عن غيره المتعلق به، بحيث يعدّ ضرره ضررا عليه، ففعل المكره لا يخرج بالإكراه عن أفعاله الاختيارية. لكنه يصدر عنه بغير طيب نفسه، لأنّ النفس كارهة لفعل ما يحمّله غيره عليه، مع الإيعاد على تركه بضرر يشقّ عليه تحمله.

و هذا بخلاف ما يفعله لدفع الضرر، لكنه مع الاستقلال في فعله، كبيع ماله لدفع الجوع، أو لأداء دينه، أو لدفع ظلم الجائر الذي يريد أن يأخذ منه مالا بدون أن يجبره على بيع داره، فإنّه يختار البيع دفعا للضرر الجوعي مثلا، و يطيب نفسه بذلك.

بخلاف ما إذا أنشأ البيع عن إيعاد الظالم على تركه، فإنّه لا يطيب نفسه بحمل الغير إياه على البيع. و إن كان اختياره له لأجل دفع الضرر، لكنّه مقرون بإيعاد الغير.

و بالجملة: فالبيع مثلا إن كان لدفع الضرر الناشئ عن إيعاد الغير كان صحيحا، و هو المسمّى بالمضطرّ إليه. و إن كان لدفع ضرر المكره، لم يكن صحيحا، و هذا هو المسمّى بالمكره عليه. فاتّضح الفرق بين الإكراه و الاضطرار.

ص: 181

يوجب (1) صدق المكره عليه (2)، فإن (3) من اكره على دفع مال، و توقّف على بيع بعض أمواله، فالبيع الواقع منه لبعض أمواله (4) و إن كان لدفع الضرر المتوعد به على عدم دفع ذلك المال، و لذا (5) يرتفع التحريم عنه لو فرض حرمته عليه (6) لحلف أو شبهه (7)، إلّا (8) أنّه ليس مكرها.

فالمعيار في وقوع الفعل مكرها عليه سقوط الفاعل- من أجل الإكراه المقترن بإيعاد الضرر- عن (9) الاستقلال في التصرف بحيث لا يطيب نفسه

______________________________

(1) خبر قوله: «و ليس دفع».

(2) حتى يكون بيع الدار- في الإكراه على دفع المال لا على البيع- مندرجا في بيع المكره.

(3) تعليل لقوله: «و ليس دفع» و قد تقدم توضيحه آنفا.

(4) كما إذا كان للمكره أموال متفرقة كالنقود و البستان و الدار، فباع داره لتسليم ثمنها إلى الظالم دفعا للضرر المتوعّد به.

(5) أي: و لأجل صحة بيع شي ء لدفع الضرر يرتفع التحريم عنه، و غرضه إقامة الشاهد على أن «البيع لدفع الضرر» ليس على إطلاقه إكراها، فقد يكون البيع للاضطرار، و هو رافع للحرمة التكليفية، و لا يوجب فساد المعاملة وضعا، فلو حلف على عدم بيع داره، ثم اضطرّ إلى بيعها لدفع الثمن إلى الظالم المكره حلّ بيعه و لم يحنث الحلف، و يصحّ وضعا، لعدم صدق «الإكراه من الغير» على هذا البيع.

(6) هذا الضمير و ضمير «عنه» راجعان إلى الموصول في «من اكره» و هو المكره على دفع المال لا على البيع. و ضمير «حرمته» راجع إلى البيع.

(7) كالنذر و العهد الموجبين لطروء عنوان ثانوي على المتعلّق.

(8) خبر قوله: «فالبيع».

(9) متعلق ب «سقوط».

ص: 182

بما يصدر منه، و لا يتعمّد إليه عن رضاه، و إن كان يختاره لاستقلال العقل بوجوب اختياره دفعا للضرر، أو ترجيحا لأقلّ الضررين.

إلّا أنّ هذا المقدار (1) لا يوجب طيب نفسه به، فإنّ النفس مجبولة على كراهة ما يحمّله غيره عليه مع الإيعاد عليه بما يشقّ تحمله.

و الحاصل (2): أنّ الفاعل قد يفعل لدفع الضرر، لكنّه مستقلّ في فعله و مخلّى و طبعه فيه (3) بحيث يطيب نفسه بفعله، و إن كان من باب علاج الضرر.

و قد يفعل لدفع ضرر إيعاد الغير على تركه. و هذا ممّا لا يطيب النفس به، و ذلك (4) معلوم بالوجدان.

..........

______________________________

أم لا دخل له في صدق الإكراه موضوعا.

و على الثاني فهل يعتبر في حكمه الشرعي- و هو سقوطه عن الأثر المترتب على فعل المختار- عجز المكره عن التفصّي و الفرار عن الضرر، أم لا يعتبر ذلك أصلا؟ أم يفصّل بين التفصّي عن الضرر بالتورية و بغيرها؟ في المسألة وجوه بل أقوال:

الأوّل: عدم دخل التمكّن من التخلّص عن إيعاد المكره، لا في مفهوم الإكراه و لا في حكمه الشرعي، فيصدق الإكراه و يرتفع أثره الشرعي بمجرّد تحميل الغير، و إيعاده الضرر على المكره، سواء تمكن من التخلص أم عجز عنه. بلا فرق بين الإكراه على إنشاء معاملة و بين غيره، كالإكراه على فعل محرّم أو ترك واجب، و هذا منسوب إلى جماعة، و اختاره المصنف في بادئ الأمر.

الثاني: التفصيل بين المعاملة و غيرها، بعدم اعتبار إمكان التفصي عن المكره عليه في المعاملة، فتبطل بمجرّد الإكراه و إن كان قادرا على التخلّص منها. و باعتباره في غير المعاملة، فلا يجوز ارتكاب المحرّم المكره عليه إلّا بالعجز عن التفصّي عنه.

الثالث: التفصيل بين كون المتفصّى به تورية و غيرها، فإن قدر على التورية لم يكن مكرها، سواء أ كان المكره عليه معاملة أم غيرها، و ان تمكّن من التفصّي من ضرر المكره بوسيلة أخرى لم يجب عليه ذلك، فهو مكره عليه، فلا يحرم فعله، و لا يصحّ إنشاؤه.

الرابع: التفصيل بين الموضوع و الحكم، بمعنى أنّ إمكان التخلص غير مأخوذ في مفهوم الإكراه، و لكنه ملحوظ في حكمه الشرعي، فالقادر على التفصّي مكره موضوعا و غيره مكره أثرا، فلا يكون إنشاؤه باطلا شرعا، و سيأتي تفصيل الكلام إن شاء اللّه تعالى.

و المراد بالتورية هو الستر و الإخفاء، بإلقاء كلام ظاهر في معنى و إرادة خلاف ظاهره، مع إخفاء القرينة على المراد، فكأنّ المتكلم وارى و ستر مراده عن المخاطب

ص: 184

في موضوع (1) الإكراه أو حكمه (2) عدم إمكان التفصي عن الضرر المتوعد به بما (3) لا يوجب ضررا آخر كما حكي عن جماعة، أم لا؟ الذي يظهر من النصوص و الفتاوى عدم (4) اعتبار العجز عن التورية، لأنّ حمل

______________________________

بإظهار غيره، بحيث تخيّل المخاطب إرادة ظاهر كلامه، قال العلامة الطريحي:

«ورّيت الخبر- بالتشديد- تورية: إذا سترته و أظهرت غيره، حيث يكون للفظ معنيان، أحدهما أشيع من الآخر، و تنطق به و تريد الخفي». «1»

و يمكن التنظير له بما روي من قول عقيل: «أمرني معاوية أن ألعن عليا، ألا فالعنوه» لأنه أراد بمرجع الضمير معاوية الآمر باللعن، عليه أشد لعائن اللّه و الملائكة و الناس أجمعين.

و كيف كان فاستدل المصنف قدّس سرّه على إطلاق الإكراه- و عدم دخل إمكان التفصي عن الضرر المتوعد به- بوجوه سيأتي بيانها إن شاء اللّه تعالى.

(1) بأن يكون مفهومه العرفي متقوّما بعجز المكره عن التخلص عن الضرر المتوعد به.

(2) بأن يكون مفهوم الإكراه مطلقا شاملا للقدرة على التفصي و عدمها، إلّا أنّ سلب الحكم عن إنشاء المكره مخصوص تعبدا بعجز المكره عن الفرار. فلو قدر عليه لم يكن محكوما بحكم الإكراه، فلو أكرهه الجائر على طلاق زوجته، و تمكّن المكره من ترك الإنشاء رأسا، أو التورية بإرادة خلاص زوجته من الأعمال البيتية كالطبخ و الغسل و تربية الأطفال، فأنشأ الصيغة- غير قاصد للبينونة- لم يقع الطلاق، إذ لا إكراه مع إمكان التفصي عمّا أكره عليه.

(3) متعلق ب «التفصي» يعني: يتخلّص المكره من المكره عليه، و لم يستتبع فراره ضررا آخر عليه، فلو استتبعه كان مكرها.

(4) هذا ما استظهره المصنّف أوّلا، و هو تحقق الإكراه بمجرّد تحميل الغير، سواء

______________________________

(1) مجمع البحرين ج 1، ص 436.

ص: 185

..........

______________________________

أمكن التخلص منه أم لا، و كذا لا يعتبر في حكمه الشرعي إمكان العجز عن التفصي.

أمّا عدم اعتبار العجز عن التفصي بالتورية فلقضاء العرف بصدق موضوع الإكراه مع القدرة على التورية.

و أما عدم دخل إمكان التفصي في حكم الإكراه- بعد سعة مفهومه و شموله لصورتي العجز عن التورية و عدمه- فإطلاق النصوص و الفتاوى يقتضي عدم الفرق في حكم الإكراه بين صورة العجز عن التورية و عدمه، و هذا الإطلاق يشمل كلتا الصورتين في عرض واحد، بعد وضوح عدم دخل العجز عن التورية في موضوع الإكراه.

و عليه فحمل الإطلاق المزبور على خصوص صورة العجز عن التورية- للجهل بالتورية، أو الدهشة الموجبة للغفلة عن التورية- يكون من حمل المطلق على الفرد النادر، لأنّ الغالب التمكن من التورية. فهذا الحمل بعيد جدا، لكونه في الاستهجان نظير تخصيص العام بأكثر أفراده، و من المعلوم إباء العام و المطلق عن ذلك، فيتقوّى الإطلاق و الشمول لصورة القدرة على التورية، و يشكل تقييده بالعجز عنها.

خصوصا مع ورود الإطلاق في كل ما يمكن أن يستدلّ به على سقوط إنشاء المكره عن الأثر لا في دليل واحد، قال في الجواهر: «و لا يعتبر عندنا في الحكم ببطلان طلاق المكره عدم التمكن من التورية- بأن ينوي غير زوجته، أو طلاقها من الوثاق، أو يعلقه في نفسه بشرط، أو نحو ذلك- و إن كان يحسنها، و لم تحصل له الدهشة عنها، فضلا عن الجاهل بها، أو المدهوش عنها، لصدق الإكراه، خلافا لبعض العامة» «1».

و قريب منه ما في المسالك من دعوى الإجماع، و إن مال هو قدّس سرّه إلى اعتبار التورية للقادر عليها، فراجع «2».

______________________________

(1) جواهر الكلام ج 32، ص 15.

(2) مسالك الافهام ج 9، ص 22.

ص: 186

لأنّ حمل عموم (1) رفع الأكرة، و خصوص (2) النصوص الواردة في طلاق المكره و عتقه، و معاقد الإجماعات (3) و الشهرات (4) المدّعاة في حكم المكره على (5) صورة العجز عن التورية لجهل أو دهشة بعيد (6) جدّا. بل غير صحيح في بعضها

______________________________

(1) هذا هو الدليل الأول الرافع لحكم الإكراه في المعاملات و غيرها، و هو قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في أحاديث رفع التسعة أو الستة أو الثلاثة «رفع ما استكرهوا عليه» و حيث إنّ الغالب القدرة على التورية، فحمله على رفع حكم الإكراه عن العاجز عنها حمل للمطلق على الفرد النادر، و هو ممنوع.

(2) هذا هو الدليل الثاني، و قد تقدمت جملة من النصوص النافية للطلاق و العتق الإكراهيين، فراجع (ص 163 و 164).

(3) هذه الإجماعات المتضافر نقلها دليل ثالث. و الإجماع و إن كان دليلا لبيّا يقتصر فيه على المتيقن و هو العاجز عن التورية، إلّا أنّ استهجان حمل إطلاق المعقد على الفرد النادر يقتضي الأخذ بالإطلاق، كما هو واضح، فتأمل [1].

(4) بناء على كون الشهرة الفتوائية دليلا على الحكم الشرعي فإطلاقها حجة كالإجماع المنقول، و إلّا فهي مؤيدة لإطلاق الأدلة اللفظية.

(5) متعلق ب «حمل».

(6) خبر قوله: «لأنّ حمل» يعني: أنّ الفرد النادر- و هو العجز عن التورية- إمّا أن يكون لجهل المكره بأسلوبها، و إمّا أن يكون لدهشته و ذهوله عن التورية مع علمه بها.

و مثال الجهل ما إذا أكره على طلاق زوجته، و لم يعلم أن يقصد من الطلاق خلاص الزوجة من الوثاق و أعمال البيت و تربية الأطفال، بحيث لو كان عالما بهذه التورية لم يقصد جدّا بينونة زوجته.

و مثال الدهشة، كما إذا سلّ المكره سيفه عند أمره بالطلاق، فأثّر الخوف في المكره، و عرضت الدهشة عليه، و نسي تمكّنه من التورية، فطلّق قاصدا للبينونة.

______________________________

[1] إشارة إلى: أنّه لا إطلاق في معقد الإجماع حتى يكون حمله على الفرد النادر مستهجنا، إذ المفروض كونه لبيّا، و لا محيص عن الأخذ بالمتيقن منه.

ص: 187

من جهة المورد (1)، كما لا يخفى على من راجعها.

مع أنّ القدرة على التورية لا يخرج الكلام عن حيّز الإكراه عرفا (2)، هذا.

______________________________

ففي هذين المثالين حكموا ببطلان الطلاق، للعجز عن التورية، فهما المتيقن من رفع الإكراه شرعا.

(1) لعل مقصوده ما ورد في قصة عمار على ما رواها المفسرون في شأن نزول قوله تعالى مَنْ كَفَرَ بِاللّٰهِ مِنْ بَعْدِ إِيمٰانِهِ، إِلّٰا مَنْ أُكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمٰانِ «1» إنّ قريشا أكرهوه و أبويه ياسرا و سميّة على الارتداد، فأبى أبواه فقتلوهما، و هما أوّل شهيدين في الإسلام، و أعطاهم عمار بلسانه ما أرادوا مكرها. فقيل يا رسول اللّه: إنّ عمارا كفر، فقال: كلّا إنّ عمارا ملي ء إيمانا من قرنه إلى قدمه، و اختلط الايمان بلحمه و دمه، فأتى عمار رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و هو يبكي، فجعل النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم يمسح عينيه، و قال: ما لك إن عادوا لك فعدهم بما قلت» «2».

تقريب عدم إمكان حمل قصة عمار على صورة العجز عن التورية هو: أنه مع العجز عن التورية لم يكن وجه لاضطراب عمار و بكائه، لأنّه بعد فرض عجزه عن التورية يكون مضطرّا إلى التكلم بكلمة الكفر، و الاضطرار رافع للحرمة. فاضطرابه كان لأجل التمكن من التورية و لم يورّ، و قرّره النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على ذلك، و نفى البأس عمّا قاله من كلمة الكفر، لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «ان عادوا فعد» و لم يأمره بالتورية بإرادة معنى آخر من كلمة الكفر غير ما هو ظاهره.

(2) هذا راجع إلى صدق الإكراه موضوعا مع القدرة على التورية، و حاصله: أنّ

______________________________

(1) سورة النحل، الآية: 109.

(2) راجع مجمع البيان، ج 3 ص 388، و روي كلام الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لعمّار في عدة نصوص، مثل ما رواه صاحب الوسائل عن أصول الكافي بسند معتبر و كذا في تفسير البرهان، و لكن لم تتعرّض لقصة ياسر و زوجته، فراجع وسائل الشيعة ج 11، ص 476 الباب 29 من أبواب الأمر و النهي، الحديث 2، و تفسير البرهان، ج 2، ص 385 و 386، الحديث: 2 و 3 و 4 و 9.

ص: 188

و ربما يستظهر (1) من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصي بوجه

______________________________

مفهوم «الإكراه» عرفا يعمّ كلتا صورتي القدرة على التورية و العجز عنها، لما عرفت من أنّه «التحميل المقترن بإيعاد ضرر على المكره، لا يتحمّل عادة». و من المعلوم عدم الفرق في هذا المفهوم العرفي بين التمكن من التورية و عدمه.

نعم قد يفرّق بينهما بالنظر الدقيق العقلي، بدعوى: أنّ الخوف من الضرر- الذي هو مناط الإكراه- غير متحقق عند القدرة على التورية، بأن يقصد من قوله: «زوجتي طالق» خلاصها من شؤون البيت، إذ به يتخلّص من وعيد المكره، و لا يتضرر بشي ء، كما أنّه لم يقع الطلاق الشرعي.

و هذا بخلاف العاجز عن التورية، لجهله بها أو لصيرورته مدهوشا مرعوبا بالإكراه بحيث لا تتمشى منه التورية، فيكون الداعي على قصد الطلاق هو تحميل الغير لا طيب نفسه به.

و لكن هذا الفرق مردود بما في المتن من قوله: «عرفا» يعني: أنّ لفظ «الإكراه» كسائر الألفاظ الموضوعة للأحكام الشرعية خوطب به العرف، فهو المتّبع في سعة دائرة المفهوم و ضيقها، و لا ريب في صدقه على مطلق التحميل سواء تمكّن المكره من التورية أم لا، هذا.

و لا يخفى أن المناسب تقديم هذا الكلام على قوله «الذي يظهر من النصوص» لأن الموضوع مقدّم طبعا على الحكم، فلا بد أوّلا من التعرض لعدم دخل العجز عن التورية في موضوع الإكراه، ثم في حكمه، ضرورة أنّ دعوى كون حمل إطلاق النصوص و الفتاوى على صورة العجز عن التورية حملا للإطلاق على الفرد النادر مبنيّة على عموم معنى الإكراه لكلتا صورتي القدرة على التورية و العجز عنها حتى تصح دعوى ندرة العجز عن التورية.

(1) يعني: أنّ الكلام كان في إثبات عدم دخل القدرة على التخلص- بالتورية- من المكره في موضوع الإكراه و حكمه، و غرضه تعميم مفهوم الإكراه لما إذا أمكن

ص: 189

آخر (1) غير التورية أيضا في صدق الإكراه، مثل رواية ابن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «لا يمين في قطيعة رحم، و لا في جبر، و لا في إكراه. قلت:

أصلحك اللّه، و ما الفرق بين الجبر و الإكراه؟ قال: الجبر من السلطان و يكون الإكراه من الزوجة و الأم و الأب، و ليس ذلك بشي ء» الخبر «1».

و يؤيده (2) أنّه لو خرج عن الإكراه عرفا بالقدرة على التفصي بغير التورية

______________________________

التفصي من الضرر بغير التورية، كالفرار أو تحمل سوء خلق الزوجة و نحوهما، على ما يستفاد من رواية ابن سنان، المفصّلة بين جبر السلطان و إكراه الوالدين و الزوجة.

تقريب الاستظهار: أنّ السلطان مثال لمن لا يمكن التفصي من مخالفته، و الزوجة و الأب و الأمّ أمثلة لمن يمكن التفصي من حمله على الفعل، لغلبة الإمكان في الثاني دون الأوّل، فكأنّه عليه السّلام قال: «الجبر يكون من حامل لا يمكن التفصي منه نوعا مثل السلطان. و الإكراه يكون من حامل يمكن التفصي منه نوعا كالزوجة و الأب و الأم» فأطلق الإكراه على التوعيد الذي يمكن التفصي فيه، لانتفاء كمال السلطنة مثلا أو غيره، إذ غاية ما يترتب على مخالفة الزوج لما تطلبه منه زوجته هو سوء خلقها و تهاونها في إدارة شؤون المنزل، و هذا ممّا يتحمل عادة، و يستبعد جدّا أن تورد ضررا على زوجها في نفسه أو ماله.

(1) كالفرار و الاستمداد من أصدقائه ليخلّصونه من شرّ المكره، فكما يصدق الإكراه بالقدرة عليه، كذلك مع القدرة على التورية. و عليه فلا فرق في تحقق الإكراه بتحميل الغير، سواء تمكّن من التخلص عنه بالتورية أو بغيرها، أم لم يتمكن من شي ء منهما.

(2) يعني: و يؤيّد الاستظهار المزبور، و حاصل التأييد: أنّه لو كانت القدرة على التفصي بغير التورية قادحة في صدق الإكراه لكانت القدرة على التفصي بالتورية قادحة أيضا في صدقه، إذ المناط في صدق الإكراه هو عدم إمكان التخلص عن الضرر- المتوعد به على ترك الفعل المكره عليه- إلّا بفعل المكره عليه. فمع إمكان

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 16، ص 143، الباب 16 من أبواب اليمين، ح 1.

ص: 190

خرج عنه بالقدرة عليها، لأنّ المناط حينئذ (1) انحصار التخلص عن الضرر المتوعّد في (2) فعل المكره عليه، فلا (3) فرق بين أن يتخلّص حينئذ بكلام آخر أو فعل آخر، و بهذا الكلام مع قصد معنى آخر.

و دعوى (4) أنّ جريان حكم الإكراه مع القدرة على التورية تعبديّ- لا من جهة صدق حقيقة الإكراه- كما (5) ترى.

لكنّ الإنصاف (6) أنّ وقوع الفعل عن الإكراه لا يتحقّق إلّا مع العجز عن

______________________________

التخلص بغيره- سواء أ كان التخلص بكلام آخر أم فعل آخر أم بنفس هذا الكلام مع قصد معنى آخر غير معناه الظاهر- لا يصدق الإكراه.

(1) أي: حين الخروج عن الإكراه بسبب القدرة على التفصي عن الضرر بغير التورية، فالمناط في صدق الإكراه عدم إمكان التخلص عن الضرر إلّا بفعل المكره عليه.

(2) متعلق بقوله: «انحصار» يعني: أنّ التخلص من الضرر الإيعادي منحصر في فعل المكره عليه.

(3) متفرع على قوله: «لأنّ المناط حينئذ» يعني: فلا فرق في عدم الانحصار .. إلخ.

(4) غرضه أنّ الفرق بين إمكان التفصي بالتورية و بين إمكانه بغيرها هو: أنّ الإكراه و إن لم يكن صادقا في كلتا صورتي إمكان التورية و غيرها، لكن حكم الإكراه ثابت مع إمكان التفصي بالتورية تعبدا، دون إمكانه بغير التورية.

(5) خبر «و دعوى» و حاصله: منع هذه الدعوى، لعدم الدليل على إلحاق غير المكره عليه بالمكره عليه، بل المانعية تدور مدار عنوان الإكراه، فبدونه لا يحكم بمانعية غير الإكراه. فترتّب حكم الإكراه في صورة القدرة على التورية إنّما هو لأجل صدق الإكراه لا للتعبد.

(6) مرجع هذا إلى تسليم الدعوى المذكورة التي حكم بكونها «كما ترى» فغرضه قدّس سرّه العدول عمّا أسّسه من أنّ العجز عن التفصي- بالتورية أو بغيرها-

ص: 191

..........

______________________________

غير دخيل في الإكراه موضوعا و حكما. و مقتضى هذا العدول و إن كان اشتراط الإكراه بامتناع التفصي عنه مطلقا، لكنه قدّس سرّه فصّل بين التمكن من التخلص بالتورية و بين تمكنه بغيرها. فهنا مطلبان، أحدهما: توقف الإكراه على العجز عن التفصي.

و ثانيهما: التفصيل بين كون المتفصّى به تورية أو غيرها.

أما المطلب الأوّل فتوضيحه: أنّه قد تقدم تقوّم مفهوم الإكراه بأمور ثلاثة: منها علم المكره- أو ظنّه- بترتب الضرر على مخالفة ما أكره عليه، و يعبّر عن هذا الأمر بخوف الضرر. و على هذا يعتبر في تحقق الإكراه أن يكون الداعي إلى الإتيان بالفعل المكره عليه خصوص خوف ترتب الضرر المتوعد به على ترك ذاك الفعل المكره عليه، و من المعلوم أنّه مع القدرة على التفصي عنه بدون الإتيان بالفعل المكره عليه لا يترتب الضرر على مجرّد ترك المكره عليه، بل على تركه و ترك التفصي معا، فهو مختار في دفع الضرر بين فعل المكره عليه و بين التفصي عن الضرر بوجه آخر، فلا إكراه في البين.

و الشاهد على إناطة صدق الإكراه بالعجز عن التخلّص هو الفرق المرتكز عند أبناء المحاورة بين أن يقول المكره: «طلّق زوجتك أو بع دارك، و إلّا» و بين أن يأمره بالطلاق خاصة. حيث إنّ البيع عدل للطلاق في المثال الأوّل، و إنشاء كلّ منهما مستند إلى تحميل المكره، فهو مسلوب الأثر.

بخلاف المثال الثاني الذي طلب المكره الطلاق خاصة، و فرضنا تمكن المكره من التخلص إمّا بالخروج مدّة من بلده، و إما بمراجعة صديق ليشفع له عند المكره كي يتنازل عن إكراهه، فإنّه لا يخاف المكره ترتب الضرر المتوعد به، فلو طلّق لم يستند إلى خوف الضرر، لعدم صدق الإكراه في هذه المنفصلة: هذا مكره على أحد الأمرين إما طلاق زوجته و إمّا تركه بالفرار من البلد أو الاستشفاع بصديق.

و وجه عدم الصدق كون الفرار و نحوه دافعا للإكراه حقيقة، و لم يأمر به المكره

ص: 192

التفصي بغير التورية، لأنّه (1) يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتب الضرر المتوعد به على الترك (2). و مع القدرة على التفصي لا يكون الضرر مترتبا على ترك المكره عليه، بل (3) على تركه و ترك التفصي معا. فدفع الضرر يحصل بأحد الأمرين من فعل المكره عليه و التفصي، فهو مختار في كل منهما، و لا يصدر كل منهما إلّا باختياره، فلا إكراه.

و ليس (4) التفصي من الضرر أحد فردي المكره عليه حتى لا يوجب تخيير الفاعل فيهما سلب الإكراه عنهما، كما لو أكرهه على أحد الأمرين، حيث يقع كل منهما حينئذ مكرها، لأنّ (5) الفعل المتفصى به مسقط عن المكره عليه لا بدل له.

______________________________

لا تعيينا و لا تخييرا.

هذا في عدم دخل العجز عن التفصي بغير التورية، و هو و إن كان جاريا في القدرة على التفصي بالتورية أيضا، إلّا أنّه سيأتي عدم اعتبار التمكن منها.

(1) تعليل لعدم تحقق الفعل الإكراهي إلّا مع العجز عن التفصي بغير التورية.

(2) أي: ترك الفعل المكره عليه.

(3) يعني: بل يكون الضرر مترتبا على ترك كلا الأمرين، و هما: المكره عليه و التفصي.

(4) هذا إشارة إلى توهم و دفعه، حاصل التوهم: صدق الإكراه هنا أيضا، حيث إنّ التفصي أحد عدلي المكره عليه، فكأنّه مكره على الفعل أو على التفصي مخيّرا بينهما، فإمكان التفصي لا يخرجه عن صدق الإكراه.

(5) هذا دفع التوهم المزبور، و حاصله: أنّ الفعل المتفصّى به عن الضرر المتوعد به مسقط عن المكره عليه لا عدل له، و لذا لا يكون محكوما بأحكام المكره عليه إجماعا. ففرق بين الإكراه على أحد الأمرين من البيع أو الطلاق تخييرا، و بين إكراهه على البيع خاصة مع قدرته على الفرار.

ص: 193

و لذا (1) لا يجري عليه (2) أحكام المكره عليه إجماعا، فلا يفسد إذا كان عقدا.

و ما ذكرناه (3) و إن كان جاريا في التورية، إلّا أنّ الشارع رخّص في ترك التورية بعد عدم إمكان التفصي بوجه آخر (4)، لما ذكرنا (5) من ظهور النصوص و الفتاوى، و بعد حملها على صورة العجز عن التورية.

______________________________

(1) أي: و لأجل عدم كون الفعل المتفصى به بدلا عن الفعل المكره عليه لا يجري عليه أحكام المكره عليه، فلو كان الفعل المتفصى به عقدا لا يبطل، مع أنّ من الواضح بطلانه لو كان عدلا للفعل المكره عليه. كما لو أكرهه على بيع داره، فتفصّى منه ببيع بستانه، فإنه يقع صحيحا إجماعا، مع أنّه لو كان مكرها عليه- كبيع الدار- لم يصح قطعا، و هذا كاشف عن عدم كون الفعل المتفصّى به عدلا و بدلا لما أكره عليه.

(2) هذا الضمير و الضمير المستتر في «يفسد» راجعان إلى المتفصّى به.

(3) من إناطة صدق الإكراه بخوف الضرر، المتوقف على العجز عن التخلّص من إضرار المكره، و غرضه بيان الفارق بين كون المتفصّى به تورية و غيرها، فيقال:

باعتبار العجز عن التخلّص بغير التورية في صدق الإكراه، و عدم اعتبار العجز عن التخلص بالتورية في صدقه، مع أنّ التفصّي عن الضرر المتوعد به بكلّ منهما مشترك في ارتفاع موضوع الإكراه به.

و حاصل وجه الفرق أمران، أحدهما: التعبد، لأنّ الشارع رتّب أثر الإكراه في صورة إمكان التفصي بالتورية، دون التفصي بغير التورية، لما تقدم من ظهور النصوص و الفتاوى في ترخيصه في ترك التورية، لبعد حملها على صورة العجز عنها، لكونه من حمل المطلق على الفرد النادر.

(4) فلو أمكن التفصي بغير التورية- كالخروج من البلد و الاستشفاع بالصديق و نحوهما- لم يتحقق الإكراه، إذ لا خوف حينئذ.

(5) تقدم في قوله: «الذي يظهر من النصوص و الفتاوى عدم اعتبار العجز عن التورية .. إلخ» فراجع (ص 185).

ص: 194

مع (1) أنّ العجز عنها لو كان معتبرا لأشير إليها في تلك الأخبار الكثيرة المجوّزة للحلف كاذبا عند الخوف و الإكراه «1»، خصوصا (2) في قضيّة عمّار و أبويه، حيث أكرهوا على الكفر، فأبى أبواه فقتلا، و أظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء باكيا إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فنزلت الآية مَنْ كَفَرَ بِاللّٰهِ مِنْ بَعْدِ إِيمٰانِهِ إِلّٰا مَنْ أُكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمٰانِ فقال له رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «إن عادوا عليك فعد» «2». و لم ينبّهه على التورية.

فإنّ التنبيه في المقام و إن لم يكن واجبا (3)، إلّا أنّه لا شك في رجحانه خصوصا من النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم باعتبار شفقته على عمّار، و علمه بكراهة تكلم عمّار بألفاظ الكفر من دون تورية كما لا يخفى، هذا.

و لكنّ الأولى (4) أن يفرّق بين إمكان التفصي بالتورية و إمكانه بغيرها،

______________________________

(1) هذا وجه ثان لعدم اعتبار العجز عن التورية في الإكراه، و حاصله: أنّه لو كان ذلك معتبرا فيه كان اللازم الإشارة إليه في الأخبار المجوّزة للحلف كاذبا عند الخوف و الإكراه، مع عدم التنبيه عليه، كما تقدم في رواية عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، لإطلاق الإكراه على ما يطلبه الوالدان و الزوجة، مع أنّه عليه السّلام نفى حكم اليمين فيه بقوله: «لا يمين في إكراه».

(2) وجه الخصوصية أهمية القضية، و كمال شفقة النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على عمار.

(3) وجه عدم وجوب التنبيه على التورية في المقام هو: إناطة وجوب التورية بالالتفات إليها، فمع الجهل بها- و لو مع العلم بحكمها- لا يجب التنبيه، لأنّه من إعلام الجاهل بالموضوع، و من المعلوم عدم وجوبه.

(4) هذا عدول عن وجه الفرق المزبور، الذي كان مرجعه إلى عدم صدق الإكراه موضوعا على صورة التمكن من التورية مع إجراء حكم الإكراه عليه تعبّدا.

______________________________

(1) لاحظ وسائل الشيعة: ج 16، ص 143، الباب 16 من أبواب كتاب الأيمان.

(2) مجمع البيان، ج 3، ص 388.

ص: 195

..........

______________________________

و ملخص ما ذكره في قوله: «و لكن الأولى أن يفرق .. إلخ» أنّ الإكراه يصدق موضوعا على صورة التمكن من التورية، و لا ينافيه التمكن من التورية.

توضيح الفرق بين إمكان التفصي بالتورية و بين إمكانه بغير التورية- بصدق الإكراه موضوعا على الأوّل دون الثاني- هو وقوع المكره في الضرر على تقدير تركه للمكره عليه، و هو موجود في التورية، إذ مع التفات المكره إلى ترك المكره عليه يوقع المكره في الضرر و لو مع التورية.

و إن شئت فقل: إنّ المكره في موارد التمكن من التورية مقهور في إرادة أحد الأمرين، إمّا إيجاد نفس الفعل المكره عليه، و إمّا التورية، فأيّهما وقع يقع عن إرادة مقهورة لإرادة الغير. نظير الإكراه على أحد الأمرين كإلزامه ببيع داره أو إجارة حمّامه.

و هذا بخلاف موارد القدرة على غير التورية، لتمكّنه من مخالفة الآمر- مع اطّلاعه عليها- بدون الإضرار.

و بعبارة أخرى: الفرق بين التورية و غيرها من أنحاء التفصي هو: أنّ الضرر الذي يورده المكره على المكره لا يدور مدار مخالفة المكره واقعا لما أكره عليه، بل يدور مدار إحراز المكره مخالفة المكره، فيقال: «كل ما أحرز المكره مخالفة المكره لأضرّ به» و هذه القضية الشرطية غير متحققة عند تمكّن المكره من الفرار أو التخلص من شرّ المكره بوجه آخر كالاستشفاع، فلا يصدق الإكراه حقيقة للأمن من إضراره حينئذ.

و هذا بخلاف ما لو تفصّى المكره بالتورية بأن أكره على بيع داره، فقصد تمليك منفعتها لا رقبتها، فإنّه لو التفت المكره إلى ما تورّى به المكره، و علم بمخالفته لأمره لأورد الضرر عليه قطعا، إذ المفروض كون المكره في مكان تحت حيطة استيلاء المكره، فيقدر على الإضرار به و تنفيذ ما توعّده به. و على هذا فالتمكن من التورية لا ينافي الإكراه موضوعا، بخلاف التمكن من التفصّي بوجوه أخر.

ص: 196

بتحقّق (1) الموضوع (2) في الأوّل دون الثاني (3)، لأنّ الأصحاب وفاقا للشيخ في المبسوط ذكروا من شروط تحقق الإكراه «أن يعلم أو يظن المكره- بالفتح- أنّه لو امتنع مما أكره عليه وقع فيما توعد عليه» (4)، و معلوم أنّ المراد ليس امتناعه (5) عنه في الواقع و لو مع اعتقاد المكره- بالكسر- عدم الامتناع، بل المعيار (6) في وقوع الضرر اعتقاد المكره (7) لامتناع المكره.

و هذا المعنى (8) يصدق مع إمكان التورية، و لا يصدق مع التمكن من التفصّي بغيرها، لأنّ المفروض تمكنه من الامتناع مع اطّلاع (9) المكره عليه،

______________________________

(1) متعلق ب «يفرّق» و بيان له.

(2) و هو الإكراه المتقوم بخوف الضرر.

(3) و هو التفصّي بغير التورية.

(4) حيث قال فيه: «و أما بيان الإكراه فجملته: أنّ الإكراه يفتقر إلى ثلاث شرائط .. و الثاني: أن يغلب على ظنّ المكره أنّه إن امتنع من المراد منه وقع به ما هو متوعّد به» «1». و نحوه كلام غيره. و الشاهد في أنّ امتناع المكره واقعا لا يترتب عليه الإضرار، و إنّما لترتب الضرر لو أحرز المكره امتناع المكره عمّا أكره عليه، فلو باع المكره و قصد الإجارة و علم المكره بتوريته لأضرّ به، و عليه فالتورية لا تدفع الإضرار لو علم بها المكره.

(5) أي: امتناع المكره عمّا أكره عليه.

(6) بالفتح معطوف على «المراد».

(7) فلو ورّى المكره و علم المكره به لأضرّ به، لأنّه يعتقد مخالفة المكره لما أكره عليه.

(8) أي: كون المعيار في وقوع الضرر اعتقاد المكره امتناع المكره عمّا اكره عليه.

(9) يعني: أنّ المكره يطّلع على امتناع المكره من تنفيذ ما أكره عليه، و لكنّه

______________________________

(1) المبسوط، ج 5، ص 51، و لاحظ أيضا شرائع الإسلام، ج 3، ص 13، تحرير الأحكام، ج 2، ص 51، مسالك الافهام، ج 9، ص 18، الروضة البهية، ج 6، ص 20، نهاية المرام، ج 2، ص 12، كفاية الأحكام، ص 198، رياض المسائل، ج 2، ص 169، الحدائق الناضرة، ج 25، ص 159.

ص: 197

و عدم وقوع الضرر عليه.

و الحاصل: أنّ التلازم بين امتناعه (1) و وقوع الضرر- الذي هو المعتبر في صدق الإكراه- موجود مع التمكن بالتورية، لا مع التمكن بغيرها (2)، فافهم (3).

______________________________

لا يمكنه الإضرار بالمكره، للفرار و نحوه.

(1) أي: امتناع المكره، فالضرر مترتب على امتناع المكره مع اطّلاع المكره على الامتناع، لترتب الإضرار على اعتقاده بامتناع المكره، لا على امتناعه واقعا. و هذا متحقق في خصوص القدرة على التورية، دون غيرها، إذ اطّلاع المكره على امتناع المكره يوقعه في الضرر و إن تشبّث بالتورية.

(2) أي: بغير التورية.

(3) لعلّه إشارة إلى: أنّ المناط في صدق الإكراه عدم القدرة على التفصّي عن الضرر المتوعّد به، فلو تمكّن من التفصّي عنه- و لو بالتورية- لم يصدق الإكراه، فإذا علم باندفاع الضرر بالتورية- كما إذا علم بعدم اطّلاع المكره على التورية- لم يتحقق الإكراه. و عليه فلا فرق في عدم صدق الإكراه بين أنحاء التفصّي عن الضرر.

هذا تمام الكلام في دخل العجز عن التفصي- عن المكره عليه- في الإكراه موضوعا أو حكما، و قد عرفت اختلاف أنظار المصنف في المسألة، الكاشف عن إعضالها [1].

______________________________

[1] الجهة الرابعة: هل يعتبر في مفهوم الإكراه وجود مكره واقعا، أم يكفي فيه مجرّد الاعتقاد بوجوده، و إن كان اعتقاده مخالفا للواقع؟ فيه تفصيل. فإن قلنا بكون الوجه في البطلان حديث الرفع كما ذكره السيد قدّس سرّه «1» صحّ البيع، لتقوّم الإكراه بوجود المكره، و المفروض عدمه.

و إن قلنا بكون الوجه فيه عدم طيب النفس بطل البيع، لفقدان طيب النفس بعد اعتقاد وجود المكره و بيعه خوفا من الضرر المتوعد به بحسب اعتقاده.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 120.

ص: 198

______________________________

كما يصح البيع في صورة العكس، و هو ما إذا باع باعتقاد الإكراه، ثم تبيّن عدمه، فإنّ البيع فاسد، لعدم الرضا النفساني مع كونه معتقدا بوجود مكره.

فتظهر الثمرة بين شرطية طيب النفس و مانعية الإكراه في صورة اعتقاد وجود المكره له على بيع متاعه فباعه، مع فرض عدم وجود المكره واقعا.

و كيف كان فالمصنف اعتبر في الإكراه قيودا خمسة:

الأوّل: وجود شخص حامل على الفعل، فلولاه لا يتحقق الإكراه، فإنّ باب الإفعال يقتضي وجود حامل على إيجاد فعل مكروه لطبعه. و قد أشار الماتن إلى هذا الأمر بقوله:

«إنّ حقيقة الإكراه لغة و عرفا حمل الغير على ما يكرهه».

الثاني: أن يتوجّه الإكراه إلى نفس المعاملة، لا إلى غيرها ممّا يتوقف على المعاملة كما إذا أكرهه على دفع مال أو بناء قنطرة أو مسافرة أو غيرها مما يتوقف على بيع بعض أمواله، فإنّ الإكراه حينئذ يتوجه إلى المقدمة أي مقدمة البيع، لا الى نفس البيع.

و إن شئت فقل: إن الإكراه على البيع تارة نفسي، أي الإكراه يتعلق أوّلا و بالذات بنفس البيع، و أخرى غيري كالإكراه على بناء قنطرة يتوقف ذلك على بيع بعض أمواله.

و البيع في هذه الصورة صحيح ظاهرا بلا إشكال، لعدم جريان الأدلة الدالة على قدح الإكراه في الصحة فيه.

أمّا الإجماع فلأنّ المتيقن منه غير هذه الصورة.

و أمّا حديث الرفع فإطلاقه و إن كان شاملا للإكراه الغيري، لكن تطبيقه في المقام خلاف الامتنان، لأنّ بطلان البيع في هذا الفرض تضييق على المكلف، لا توسعة له.

كما يقال مثله في الإكراه بحق، حيث إنّ إجراءه خلاف الامتنان بالنسبة إلى صاحب الحق.

فلو اكره على بيع داره لوفاء دينه كان بيعه صحيحا، لأنّ إبطاله ضرر على الدائن فلا يشمله الحديث الشريف.

الثالث: ما أشار إليه المصنف قدّس سرّه بقوله: «و يعتبر في وقوع الفعل من ذلك الحمل

ص: 199

______________________________

اقترانه بوعيد منه» و حاصله: أنّ الإكراه لا يتحقق إلّا باقترانه بوعيد من المكره، و لا يكفي في حصول الإكراه توجه الضرر على ترك الفعل المكره عليه و لو من ناحية غير الآمر.

قال السيد قدّس سرّه: «فعلى هذا لا يصدق على ما أشرنا إليه سابقا من طلب الغير منه فعلا إذا خاف من تركه الضرر السماوي، أو ضررا من جانب شخص آخر إذا اطّلع على ذلك مع عدم توعيده، بل و كذا إذا فعل الفعل لا بأمر الغير، لكن خاف منه الضرر. و حينئذ فالإقدام على الفعل قبل اطّلاع الجائر بتخيل أنّه إذا اطّلع على الترك أوصل إليه الضرر لا يعدّ من الإكراه» «1».

و تبعه المحقق النائيني رحمه اللّه في ذلك قال مقرّر بحثه رحمه اللّه: «يعتبر توعيد الطالب على الترك، ثم يعتبر الظن أو الاحتمال العقلائي على ترتب ذلك الوعيد على الترك، فمجرد أمر الغير مع عدم اقترانه بتوعيد منه لا يدخل في موضوع البحث و إن خاف من تركه ضررا سماويا، أو الضرر من شخص آخر غير الآمر» «2».

لكن الإنصاف أنّ المعتبر في الإكراه خوف ترتب الضرر على ترك الفعل المكره عليه و إن لم يكن توعيد على الترك، بحيث يكون الترك موجبا لخوف الضرر، سواء أ كان من نفس الآمر أم من غيره، و سواء أ كان مع توعيد المكره أم مع عدمه، و سواء أ كان الضرر دنيويا أم أخرويا.

نعم إذا كان الضرر أخرويّا حكم بصحّة المعاملة، لكون الإكراه بحقّ صحيحة.

فضابط الإكراه هو أن يكون الداعي إلى ارتكاب الفعل خوف الضرر من شخص و لو من ناحية غير الآمر، و من غير تصريح الآمر به، فتفسد المعاملة المنبعثة عن خوف الضرر المترتب على تركها بشرط كون الضرر واردا عليه من إكراه المكره و إن لم يوعّده بالضرر حين الإكراه.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 122.

(2) منية الطالب، ج 1، ص 185.

ص: 200

______________________________

و لا فرق في بطلان العقد حينئذ بين كون الدليل على بطلان عقد المكره حديث الرفع و دليل اعتبار طيب النفس.

أمّا على الثاني فواضح، لفقدانه مع الخوف المزبور.

و أمّا على الأوّل فلما عرفته من أنّ حقيقة الإكراه هي انبعاث الفعل عن خوف الضرر المترتب على الإكراه و إن لم يوعد المكره بالضرر، لكن كان المكره خائفا بأن علم بالضرر أو احتمل احتمالا عقلائيا.

فعلى كل حال لا ينبغي الريب في فساد المعاملة الناشئة عن خوف الضرر الوارد عليه من جهة مخالفة أمر الآمر، و إن لم يكن نفس الآمر ملقيا له في الضرر.

الرابع: ما أشار قدّس سرّه إليه في المتن في مقام الفرق بين إمكان التفصي بالتورية، و بين إمكانه بغيرها من قوله: «ذكروا من شروط تحقق الإكراه أن يعلم أو يظن المكره أنّه لو امتنع مما اكره عليه وقع فيما توعد عليه» و ظاهره اعتبار العلم أو الظن بترتب الضرر على ترك الفعل المكره عليه، و عدم كفاية احتماله.

لكن المحقق النائيني قدّس سرّه في عبارته المتقدمة اكتفى باحتمال ترتب الضرر على ترك المكره عليه، و هذا هو الصواب.

أما بناء على شرطية طيب النفس فواضح، لأنّ خوف الضرر الناشئ عن الاحتمال العقلائي مناف للرضا النفساني المعتبر في صحة المعاملة، فتبطل، لانتفاء طيب النفس.

و أمّا بناء على مانعية الإكراه فلما عرفت من أنّ ضابطه هو نشو الفعل عن خوف الضرر الوارد عليه من إنسان، بحيث لو لم يكن الخوف لما فعل ذلك. و من المعلوم أنّ هذا الضابط متحقق بمجرّد الاحتمال العقلائي من دون حاجة إلى العلم أو الظن بترتب الضرر على ترك الفعل المكره عليه. و لا دليل أيضا على اعتبار العلم أو الظن في الإكراه تعبدا، هذا.

ص: 201

______________________________

ثم إنّ السيد قدّس سرّه ذكر «أنّه لا بدّ في صدق الإكراه من كون الضرر المتوعد به مما لم يكن مستحقا عليه، فلو قال: افعل كذا و إلا قتلتك قصاصا، أو: و إلّا طالبتك بالدّين الذي لي عليك و نحو ذلك لا يصدق عليه الإكراه» «1».

و هذا هو الصحيح، لأن الإكراه إمّا منصرف عن هذه الصورة، فلا يشمله دليل مانعية الإكراه. و إمّا لا يشمله الحديث، لكونه خلاف الامتنان. و هو الحق، فموضوع الإكراه عرفا و إن كان صادقا، لكن حكمه هنا غير ثابت.

و دعوى بطلان المعاملة حينئذ، لفقدان طيب النفس مدفوعة أوّلا: بتحقق الطيب، لأنّ دفع الضرر المستحق عليه يوجب الرضا بالمعاملة المكره عليها.

و ثانيا: أن شرطية طيب النفس أو مانعية الإكراه مختصة بغير صورة الإكراه بحقّ، فإنّ الإكراه كذلك خارج حكومة أو تخصيصا عن عموم حديث الرفع، و إلّا كان الإكراه بحقّ لغوا.

الخامس: ما أشار إليه بقوله: «ثم إنه هل يعتبر في موضوع الإكراه أو حكمه عدم إمكان التفصي عن ذلك الضرر المتوعد بما لا يوجب ضررا آخر».

و حاصله: أنّه هل يعتبر في مفهوم الإكراه أو حكمه عدم إمكان التفصي عن الضرر المتوعد به بتورية أو بغيرها، أم لا يعتبر ذلك في موضوعه، بل يعتبر في حكمه و هو بطلان المعاملة أو غيره؟ فيه أقوال.

ثالثها: التفصيل بين الإكراه على المعاملة، و الإكراه على غيرها من الأفعال كالشرب و نحوه، فيعتبر ذلك فيها دون المعاملات.

و رابعها: التفصيل بين إمكان التفصي بغير التورية، فينافي الإكراه، و بين إمكان التفصي بالتورية فقط، فلا يخلّ بصدق الإكراه.

خامسها: التفصيل بين الحكم و الموضوع، فيقال باعتبار عدم التمكن من التفصي

______________________________

(1) حاشية المكاسب ج 1، ص 122، سطر 18.

ص: 202

______________________________

في صدق الإكراه موضوعا، و عدم اعتباره فيه حكما، فإذا أكره أحد على بيع داره و أمكنه التفصي، فلم يفعل و باع الدار كان فاسدا و إن لم يصدق عليه عنوان الإكراه.

و قبل التعرض لتلك الوجوه ينبغي بيان حقيقة التورية، و هي كما عن اللغة بمعنى الستر و الإخفاء، و إلقاء كلام ظاهر في معنى و إرادة خلاف ظاهره مع إخفاء القرينة على المراد، فكأنّ المتكلم وارى مراده عن المخاطب بإظهار غيره و خيّل إليه أنّه أراد ظاهر كلامه، و تقدّم كلام مجمع البحرين في التوضيح.

و في القاموس: «ورّاه تورية أخفاه» «1».

ثم إنّ التورية كما تثبت في الأقوال، كذلك تثبت في الأفعال.

أما جريانها في الأقوال فكما إذا أراد أحد أن ينكر مقالته الصادرة منه فيقول:

«علم اللّه أنه ما قلته» حيث يظهر كلمة الموصول بصورة أداة النفي، و يخيّل إلى السامع أنّه ينكر كلامه الصادر منه.

و من هذا القبيل: ما عن سلطان العلماء في حاشيته على المعالم عند البحث عن المجمل من: أنه سئل أحد العلماء عن علي عليه السّلام و أبي بكر بأنّ أيّهما خليفة الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، فقال: «من بنته في بيته».

و منه قول عقيل: «أمرني معاوية أن ألعن عليّا، ألا فالعنوه».

و منه أيضا ما سئل بعض الشيعة عن عدد الخلفاء، فقال: «أربعة أربعة أربعة» و قصد من ذلك الأئمة الاثني عشر، و زعم السائل أنّه أراد الخلفاء الأربع.

و منه أيضا ما عن بعض الأجلة من أن شخصا طلب مبلغا بعنوان المساعدة و الإعانة، و كان المسؤول لا يراه مستحقا، فألقى السبحة من يده على الأرض، و قال: و اللّه إنّ يدي خالية، و تخيّل السائل من هذا الكلام أنّه غير متمكن من إعطاء سؤله و قضاء حاجته.

______________________________

(1) القاموس المحيط، ج 4، ص 399.

ص: 203

______________________________

و أمّا جريان التورية في الأفعال فهو كما إذا أكرهه الجائر على شرب الخمر، فأخذها المكره و أهرقها في جيبه، فزعم الجائر أنّه شربها. و كما إذا أمر الظالم أحد عمّاله بضرب مظلوم في الليل المظلم، فيورّي المأمور في فعله بأن يضرب سوطه على الجدار، و يأمر المظلوم بالنياحة و البكاء ليعتقد الظالم بأنه ضربه. إلى غير ذلك من الأمثلة.

إذا عرفت حقيقة التورية و جريانها في الأقوال و الأفعال فاعلم أنّ المصنف قدّس سرّه فصّل بين المعاملات و غيرها حيث إنّه اعتبر العجز عن التفصي في حقيقة الإكراه في الثاني دون الأوّل.

و ملخص ما أفاده هو: أنّ المناط في الإكراه الرافع لأثر المعاملات إنما هو عدم طيب النفس بمفاد المعاملة، و من المعلوم أنّ هذا يتحقق فيما إذا أكره على معاملة، و هو في مكان يكره الخروج منه، و لكن لو خرج كان له في الخارج أحبّاء يكفّون عنه شرّ الظالم المكره، فلو باع و الحال هذه في ذلك المكان كان البيع باطلا، لفقدان طيب النفس فيه، فالإكراه حينئذ موجود.

و لو فرض في هذا المثال إكراهه على محرّم كشرب الخمر و الكذب و الزنا و أمثالها لا يتحقق الإكراه الرافع للحرمة، و لا يعذر في ارتكاب الحرام. فالإكراه المسوّغ للحرمة بمعنى الجبر المذكور في خبر ابن سنان المتقدم الذي فرّق بين الجبر و الإكراه، بأن جعل الأوّل من السلطان، و الثاني من الزوجة و الأب و الأم الذي ليس بشي ء، و لا يترتب عليه أثر من ارتفاع الحرمة.

و بالجملة: فالإكراه في المعاملة بمعنى عدم طيب النفس و إن لم يتوجّه على ترك المكره عليه ضرر، كما في إكراه الأب و الأمّ و الزوجة. فالإكراه في المعاملات أعم من الإكراه المسوّغ للمحرّمات. فأكراه الأبوين و الزوجة رافع لأثر المعاملة، و ليس رافعا للحرمة التكليفية.

و الموجب للتفكيك بين الإكراه المسوّغ للمحرّمات و الإكراه الرافع لصحة

ص: 204

______________________________

المعاملة هو رواية ابن سنان المذكورة في المتن، حيث إنّ إكراه الأبوين و الزوجة يمكن التفصي عن ضرره، بخلاف جبر السلطان، فإنّه لا يمكن التفصي عن ضرره غالبا.

فالمعاملة في صورة إكراه الأبوين و الزوجة مع إمكان التفصي باطلة، حيث إنه يمكن التفصي عن ضررهم. و هذا بخلاف إجبار السلطان، فإنّ الغالب عدم إمكان التفصي عن ضرره.

و الحاصل: أنّه يصدق الإكراه مع إمكان التفصي، فلا يعتبر العجز عن التفصي في حقيقته، هذا.

و فيه أوّلا: أنّ معنى الإكراه في جميع الموارد واحد لا تعدد فيه، و هو حمل الغير على ما يكرهه مع الإيعاد على تركه، و من المعلوم انطباق هذا المعنى على جميع موارد الإكراه بنهج واحد، من دون فرق بين المعاملات و المحرمات، فأكراه الزوجة لا يصدق إلّا إذا لم يتمكن الزوج من مخالفتها، و من رفع ضررها كإخلال نظامه الداخلي و تنغيص عيشه.

نعم يستفاد من الرواية كفاية الضرر الضعيف في رفع الأثر الوضعي كاليمين، لأنّ ضررهم غالبا راجع إلى الأمور الداخلية، دون الأثر التكليفي كالحرمة، فإنّ إكراههم له يرفع الحرمة، فإذا أكرهوه على شرب الخمر مثلا لا يسوغ له الشرب بهذا الإكراه.

فالصواب اعتبار العجز عن التفصي في حقيقة الإكراه مطلقا من غير فرق بين الإكراه في المعاملات و المحرّمات.

فالمستفاد من الرواية أخصيّة الإكراه الرافع للحكم التكليفي من الإكراه الرافع للحكم الوضعي.

و بالجملة: فلا تدل الرواية على التفرقة، و اعتبار العجز عن التفصي عن الضرر في الإكراه المسوّغ للمحرمات، و عدم اعتباره في الإكراه المانع عن صحة المعاملة.

و ثانيا: أنّ الرواية ضعيفة السند، لأنّ الراوي عن عبد اللّه بن سنان عبد اللّه بن القاسم و هو ضعيف، سواء أ كان الحضرمي المعروف بالبطل، أم الحارثي، فإنّ كليهما

ص: 205

المسوّغ للمحرّمات (1)، و مناطه توقف دفع ضرر المكره (2) على ارتكاب المكره عليه.

______________________________

المامقاني قدّس سرّه «1».

خلافا لما يظهر من الشيخ قدّس سرّه في كتاب الطلاق، حيث قال: «و أمّا بيان الإكراه فجملته: أنّ الإكراه يفتقر إلى ثلاثة شرائط:

أحدها: أن يكون المكره قاهرا غالبا مقتدرا على المكره، مثل سلطان أو لصّ أو متغلّب.

و الثاني: أن يغلب على ظنّ المكره أنّه إن امتنع من المراد منه وقع به فيما هو متوعد به.

و الثالث: أن يكون الوعيد بما يستضرّ به في خاصّة نفسه» «2».

فإنّ ظاهر الشرط الأوّل كون المكره عاجزا عن التفصي، فيكون الطلاق باطلا مع الإكراه المانع عن صحته. فالمراد بالإكراه هو العجز عن التفصي. و لا فرق بين الطلاق و غيره من العقود و سائر الإيقاعات. فعليه يكون الإكراه المانع عن صحة العقد و الإيقاعات و المسوّغ لارتكاب المحرّمات واحدا.

أقول: لا ينبغي الإشكال في الاتحاد المزبور بناء على مانعيّة الإكراه لصحة العقود و الإيقاعات. نعم بناء على شرطية طيب النفس يكون ما أفاده صاحب المقابس و المصنف و الفاضل المامقاني قدّس سرّهم وجيها.

(1) كشرب الخمر و إفطار الصائم، فيعتبر العجز عن التفصّي عنه، و توقّف دفع الضرر المتوعّد به على فعل الحرام، فترتفع حرمته بالإكراه.

(2) بالكسر، من إضافة المصدر إلى الفاعل، و قوله: «على ارتكاب» متعلق ب «توقف».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 17، غاية الآمال، ص 334.

(2) المبسوط، ج 5، ص 51.

ص: 207

و أما الإكراه الرافع لأثر المعاملات فالظاهر أنّ المناط فيه عدم (1) طيب النفس بالمعاملة، و قد يتحقق (2) [1] مع إمكان التفصّي.

مثلا من كان قاعدا في مكان خاصّ خال عن الغير متفرّغا لعبادة أو مطالعة، فجاءه من أكرهه على بيع شي ء ممّا عنده، و هو في هذه الحال غير قادر على دفع ضرره، و هو (3) كاره للخروج عن ذلك المكان، لكن لو خرج كان له في الخارج خدم يكفّونه (4) شرّ المكره، فالظاهر (5) [2] صدق الإكراه

______________________________

(1) لا الإلجاء و الاضطرار.

(2) أي: و قد يتحقق الإكراه في المعاملة عند إمكان تفصّي المكره، فلا يتوقف على العجز عن التخلّص، بل يكفي فيه عدم طيب النفس بالمعاملة، كما في مثال المتفرّغ في مكان لعبادة أو مطالعة.

(3) ضمير «و هو» في الجملتين يرجع إلى «من كان» و هو موصول اشرب معنى الشرط.

(4) أي: يمنعونه من شر المكره و يدفعون عنه إضراره.

(5) جواب الشرط المستفاد من قوله: «من كان قاعدا».

______________________________

[1] بل لا يتحقق، إذ المناط في وقوع الفعل عن إكراه هو دفع الضرر، و المفروض إمكان دفعه في المثال بالخدم، فلا يتوقف رفع الضرر على فعل المكره عليه، فلو فعله كان صحيحا.

و الحاصل: أنّ المناط في الإكراه هو صدور العمل للخوف عن الضرر المتوعد به، فمع تمكنه من دفع الضرر بدون إيجاد المعاملة لا يتحقق الإكراه، فالمعاملة صحيحة.

[2] بل الظاهر عدم صدق الإكراه حينئذ، لقدرته على ترك المكره عليه، من دون توجه ضرر إليه، فهو كصورة حضور الخدم عنده في قدرته على دفع ضرر المكره بدون فعل المكره عليه.

ص: 208

حينئذ (1) بمعنى عدم طيب النفس لو باع ذلك الشي ء.

بخلاف من كان خدمه حاضرين عنده، و توقّف دفع ضرر إكراه الشخص على أمر خدمه بدفعه و طرده (2)، فإنّ هذا (3) لا يتحقق في حقه الإكراه، و يكذّب (4) لو ادّعاه.

بخلاف الأوّل (5) إذا اعتذر بكراهة الخروج عن ذلك المنزل.

و لو فرض في ذلك المثال (6) إكراهه على محرّم

______________________________

(1) أي: حين عدم قدرته على دفع ضرره و كراهته الخروج إلى مكان حضور خدمه ليدفعوا عنه شرّ المكره.

(2) فلو لم يأمرهم بدفع ضرر المكره و طرده، و باع ما طلبه المكره منه كان صحيحا، لقدرته على دفع الضرر المتوعد به بغير البيع، فبيعه- مع أمن الضرر- كاشف عن طيب نفسه في هذه الحال. بخلاف من كان خدمة غائبين عن مجلس الإكراه، و لم يتمكن فعلا من إعلامهم، فيصدق عليه الإكراه و عدم طيب نفسه بالبيع.

نعم هو قادر على التفصي بالخروج و إعلام خدمه بما وقع، لكن الموضوع محقّق بالفعل.

(3) المشار إليه و مرجع الضميرين المستترين في «يكذّب و ادعاه» هو الموصول في قوله: «من كان خدمه حاضرين».

(4) الوجه في التكذيب عدم خوفه من إضرار المكره، لحضور خدمه عنده، فلم يتحقق الإكراه موضوعا.

(5) و هو الذي كان خدمه خارجين عن مجلس الإكراه مع كراهته الخروج عن ذلك المكان، لتفرّغه للعبادة فيه حسب الفرض، فالإكراه على المعاملة صادق. بخلاف ما لو أكرهه على ارتكاب محرّم، إذ يجب عليه الخروج و التوسل بخدمة لدفع شرّ المكره، فلو لم يخرج و ارتكب الحرام لم يكن معذورا، لكونه مختارا في إتيان المحرّم.

(6) غرضه بيان الفارق في صدق الإكراه بين المعاملة و فعل الحرام، كما عرفت.

ص: 209

لم يعذر (1) فيه بمجرد كراهة الخروج عن ذلك المنزل (2).

و قد تقدم (3) الفرق بين الجبر و الإكراه في رواية ابن سنان (4) «1».

فالإكراه المعتبر في تسويغ المحظورات هو الإكراه بمعنى الجبر المذكور، و الرافع (5) لأثر المعاملات هو الإكراه الذي ذكر فيها (6) أنّه قد يكون من الأب و الولد و المرأة. و المعيار فيه (7) عدم طيب النفس فيها، لا الضرورة و الإلجاء (8) و إن كان هو (9) المتبادر من لفظ الإكراه، و لذا (10) يحمل الإكراه في حديث الرفع

______________________________

(1) جواب «و لو فرض».

(2) يعني: كراهة الخروج عن ذلك المنزل اختيارا، فإنّ الإكراه مع القدرة على الخروج عن ذلك المنزل لدفع الضرر غير متحقق، فإذا باع متاعه حينئذ كان البيع صحيحا، لعدم حصول المانع و هو الإكراه.

(3) غرضه أنّ المتبادر من الإكراه و إن كان هو العجز عن التفصي عن الضرر، فيكون مساوقا للجبر، إلّا أنّ رواية ابن سنان حاكمة على ما يتبادر من الإكراه من العجز عن التفصي. و مقتضى حكومته سعة دائرة الإكراه بحيث يشمل صورة القدرة على التفصي عن الضرر، كإكراه الأب و الأم و الزوجة، و صورة العجز عنه.

(4) عند قوله عليه السّلام «الجبر من السلطان، و يكون الإكراه من الزوجة و الأم و الأب» فراجع (ص 190).

(5) معطوف على «المعتبر» يعني: و الإكراه الرافع لأثر المعاملات .. إلخ.

(6) أي: في رواية ابن سنان، و ضمير «إنّه» راجع إلى الإكراه.

(7) أي: في الإكراه الرافع لأثر المعاملات.

(8) الذي هو المعيار في رفع الحرمة التكليفية، و الآتي من السلطان.

(9) أي: الإلجاء هو المتبادر من لفظ الإكراه.

(10) يعني: و لهذا التبادر من لفظ الإكراه يحمل الإكراه المذكور في حديث الرفع على الإلجاء و الضرورة المسمّاة بالجبر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 16، ص 143، الباب 16 من أبواب كتاب الايمان، الحديث 10.

ص: 210

عليه، فيكون الفرق بينه (1) و بين الاضطرار المعطوف عليه في ذلك الحديث اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغير كالجوع و العطش و المرض.

لكن الداعي على اعتبار ما ذكرنا في المعاملات (2) هو أنّ العبرة فيها بالقصد الحاصل عن طيب النفس (3)، حيث استدلّوا على ذلك بقوله تعالى:

تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا عن طيب نفسه و عموم (4)

______________________________

(1) كأنّه دفع لما يتوهم من أنّ الإكراه إذا كان بمعنى الإلجاء المنوط بالعجز عن التفصّي لم يبق فرق بين الإكراه و الاضطرار المذكورين في حديث الرفع، مع أنّ عطف «الاضطرار» على «الإكراه» يقتضي مغايرتهما و عدم اتحادهما.

فدفع قدّس سرّه هذا التوهم بأنّ الفارق بينهما هو اختصاص الاضطرار بما لا يحصل من فعل الغير كالجوع و العطش و المرض، و الإكراه يحصل بفعل الغير بحمله على الفعل، و توعيده على الترك كالسلطان.

(2) غرضه توجيه ما اختاره في المعاملات من جعل الإكراه بمعنى عدم طيب النفس، مع أنّه خلاف ما يتبادر من لفظ الإكراه و هو الإلجاء و الضرورة.

و حاصل ما أفاده من التوجيه: أنّ المعتبر في المعاملات طيب النفس، بقرينة استدلالهم على مانعية الإكراه بآية «التجارة عن تراض» و الروايات الدالة على اعتبار طيب النفس، و اعتبار الإرادة في صحّة الطلاق. و من المعلوم أنّ طيب النفس يرتفع بأدنى شي ء، فلا يعتبر أن يكون رافع الطيب خصوص إكراه السلطان الموجب للضرورة و الإلجاء، بل يكفي في مبطلية الإكراه للمعاملة- الرافع لطيب النفس- أن يكون من الأب و الأمّ و الزوجة، بخلاف الإكراه المسوّغ للمحرّمات، إذ لا بدّ فيه من ترتب الضرر على ترك المكره عليه، كما هو شأن الجبر من السلطان.

(3) فلا عبرة بالقصد الحاصل من تحميل الغير، الموجب للنفرة و الكراهة بدل الطيب و الرضا.

(4) معطوف على «قوله تعالى» و مثال هذا العموم قوله عليه الصلاة و السّلام

ص: 211

اعتبار الإرادة في صحة الطلاق، و خصوص ما ورد في فساد طلاق من طلّق للمداراة (1) مع عياله.

فقد تلخّص مما ذكرنا (2) أنّ الإكراه الرافع لأثر الحكم التكليفي أخصّ من الرافع لأثر الحكم الوضعي.

______________________________

في صحيحة هشام بن سالم: «لا طلاق إلّا لمن أراد الطلاق» و التعبير بالعموم لأجل عدم اختصاص البطلان بالمكره، بل يشمل من لا قصد له كالسكران و المعتوه و الصبي و المبرسم و المجنون و المكره كما في خبر السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام. «1».

(1) تقدم (في ص 164) نقل الرواية النافية لطلاق المداراة، فراجع.

و لا يخفى أنّ مورد خبر طلاق المداراة صورة تحقق الإكراه، فهو داخل في سائر الأخبار الواردة في الإكراه.

(2) أي: ما ذكره بقوله: «ثمّ إن ما ذكرنا من اعتبار العجز عن التفصي إنما هو في الإكراه المسوّغ للمحرمات .. و أما الإكراه الرافع لأثر المعاملات فالظاهر أنّ المناط فيه عدم طيب النفس بالمعاملة .. إلخ» «2».

و غرضه بيان النسبة تارة بين نفس الإكراه على المعاملة و الفعل الحرام، و أخرى بين ملاك الإكراه عليهما.

أمّا الأوّل فالإكراه على المحرّمات أخصّ من الإكراه على المعاملات، و ذلك لأنّ كل إكراه مسوّغ للمحرّمات مانع عن صحة المعاملة، لعدم طيب النفس فيها. و ليس كل إكراه رافع لطيب النفس و مانع عن صحة المعاملة رافعا للحرمة التكليفية، كإكراه الأب و الأم و الزوجة، فإنّه مانع عن صحة المعاملة، و ليس مسوّغا للحرمة التكليفية.

و كذلك في القدرة على التفصي، فإنّه يصدق الإكراه بمعنى عدم طيب النفس بالمعاملة، و لا يكفي هذا المقدار في الإكراه على المحرّمات، لأنّ الرافع للحرمة هو

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 15، ص 286، الباب 11 من أبواب مقدمات الطلاق، الحديث: 4.

(2) وسائل الشيعة، ج 15 ص 327، الباب 34 من أبواب مقدمات الطلاق الحديث: 3.

ص: 212

و لو لوحظ ما هو المناط في رفع كل منهما من دون ملاحظة عنوان الإكراه (1) كانت (2) النسبة بينهما العموم من وجه، لأنّ المناط في رفع الحكم التكليفي هو رفع الضرر، و في رفع الحكم الوضعي هو عدم الإرادة و طيب (3) النفس.

______________________________

الاضطرار، و توقف دفع الضرر المتوعد به على الارتكاب.

و أمّا الثاني- و هو النسبة بين ملاك ارتكاب الحرام و بين ملاك فساد المعاملة- فالنسبة عموم من وجه. فمورد اجتماعهما هو الإكراه على الحرام و المعاملة مع العجز عن التفصي عنهما بتورية أو بغيرها، كما لو أكرهه على شرب المسكر أو أكرهه على بيع داره، و لم يتمكن المكره من التخلص منه، فيجوز له الشرب دفعا للضرر، و يبطل بيعه، لعدم طيب النفس به.

و مورد افتراقهما، أمّا من ناحية المعاملة فكما لو أكره على البيع أو الشرب مع إمكان التفصي عنهما، فيصدق الإكراه على المعاملة، لعدم طيب نفسه بها، كما في مثال المتفرّغ في مكان لشأنه من عبادة و مطالعة و نحوهما، و له خدم يكفونه شرّ المكره لو خرج من مكانه و استنصر بهم. لكنّه لم يخرج و أنشأ البيع، فيبطل، لعدم الرضا.

و لا يصدق الإكراه على ارتكاب المحرّم، لإمكان دفع الضرر بالخروج من مكانه.

و أمّا من ناحية تحقق مناط فعل الحرام دون المعاملة، فكما لو توقّف حفظ النفس على شرب المتنجّس لدفع العطش، فيحل له شربه دفعا للضرر، مع طيب نفسه بالشرب، و لو أمكنه دفع ضرر العطش ببيع شي ء من ماله لتحصيل الماء لطابت نفسه به، لكن المفروض انحصار العلاج في شرب المتنجس أو النجس.

(1) يعني: بل بملاحظة مناط الإكراه على فعل الحرام أو ترك الواجب، و هو توقّف دفع الضرر على إطاعة المكره، و مناط فساد المعاملة و هو عدم الرّضا.

(2) جواب «لو لوحظ».

(3) معطوف على «الإرادة» يعني: و عدم طيب النفس.

ص: 213

و من هنا (1) لم يتأمّل أحد في أنّه إذا أكره الشخص على أحد الأمرين المحرّمين لا بعينه، فكلّ منهما وقع في الخارج لا يتصف بالتحريم، لأنّ المعيار في رفع الحرمة رفع الضرر المتوقف على فعل أحدهما.

أمّا لو كانا (2) عقدين أو إيقاعين- كما لو أكره على طلاق إحدى زوجتيه-

______________________________

(1) أي: و من كون المناط في رفع الحكم التكليفي هو رفع الضرر، و في رفع الحكم الوضعي هو عدم الطيب لم يتأمّل أحد في كون الإكراه على أحد المحرمين لا بعينه رافعا لحرمة أيّ واحد منهما وقع في الخارج، لأن مناط هذا الإكراه- و هو الضرر- موجود في تركهما، فيتوقف على هذا اندفاع الضرر المتوعد به على فعل أحدهما، فيصدق على ما يقع في الخارج أنّه مكره عليه.

كما لو أكرهه على شرب الخمر أو أكل لحم الخنزير مخيّرا بينهما، و لم يتمكن من المخالفة، فيجوز اختيار واحد منهما لدفع الضرر، لأنّه المناط في حلية الارتكاب، لا عنوان الإكراه.

و هذا شاهد على افتراق ملاك الإكراه على أحد الفعلين- أو ترك أحد الواجبين- عن ملاك الإكراه على إحدى المعاملتين- بالمعنى الأعم- كالإكراه على بيع داره أو بستانه، أو على بيع داره أو تزويج بنته منه، أو على عتق أحد عبديه، أو على طلاق إحدى زوجتيه، أو على طلاق زوجته أو عتق عبده، و هكذا.

فيظهر من العلامة قدّس سرّه الحكم بصحة طلاق زوجته لو أكره على طلاق إحدى زوجتيه. و الوجه في الصحة كونه مختارا في طلاق إحداهما معيّنة، إذ المكره عليه طلاق إحداهما مبهمة، فكان له أن يقول: «إحدى زوجتي طالق» فعدوله إلى التعيين كاشف عن طيب نفسه بطلاق هند مثلا، و رغبته في بقاء زوجته الأخرى على حبالته.

و هذه الفتوى- أمكن توجيهها أم لا- شاهدة بالفرق بين ملاك الإكراه الموجب لحليّة الفعل المحرّم، و بين ملاك الإكراه المفسد للمعاملة.

(2) يعني: لو كان الأمران المكره عليهما عقدين كبيع داره أو متاعه، أو إيقاعين كعتق عبده أو طلاق زوجته.

ص: 214

فقد استشكل غير واحد «1» في أنّ ما يختاره من الخصوصيّتين (1) بطيب نفسه، و يرجّحه على الآخر بدواعيه النفسانية الخارجة عن الإكراه مكره (2) عليه باعتبار جنسه (3) أم لا (4)؟ بل أفتى في القواعد بوقوع الطلاق و عدم الإكراه، و إن حمله (5) بعضهم على ما إذا قنع المكره- بالكسر- بطلاق إحداهما مبهمة،

______________________________

(1) أي: أحد الفردين، كما إذا اختار بيع داره في الإكراه على أحد العقدين، أو عتق عبده في الإكراه على أحد الإيقاعين.

(2) خبر قوله: «أنّ ما يختاره» و قوله: «أم لا» معطوف على «مكره عليه» و عدل له.

(3) و هو الجامع بين الفعلين المكره على أحدهما لا بعينه، فالإكراه على الجامع يوجب الإكراه على الفرد.

(4) إذ اختيار الخصوصية كان بدواعيه النفسانية، فلا يصدق الإكراه على الخصوصية، و لذا أفتى في القواعد بصحة الطلاق، لعدم الإكراه على الخصوصية، حيث قال فيه: «و لو ظهرت دلالة اختياره صحّ طلاقه، بأن يخالف المكره، مثل أن يأمره ..

أو بطلاق إحدى زوجتين لا بعينها فيطلّق معيّنة» «2».

(5) نسب في المقابس «3» هذا الحمل، إلى بعض الأجلّة، و لم أقف على الحامل.

و كيف كان فهذا الحمل هو ظاهر قول العلامة: «لا بعينها» فمورد حكمه بالصحة قناعة المكره بطلاق المبهمة، و لكن المكره زاد على هذا الإكراه و طلّق معيّنة، و الظاهر صحته عند الكل لا خصوص العلّامة، ففي المسالك: «نعم لو صرّح- أي المكره- له بالحمل على طلاق واحدة مبهمة بأن يقول: إحداكما طالق مثلا، فعدل عنه إلى طلاق معينة، فلا شبهة هنا في وقوع الطلاق على المعيّنة، لأنه غير المكره عليه جزما» «4» و نحوه في الجواهر.

______________________________

(1) المستشكل هو العلامة في التحرير، ج 2، ص 51، و يستفاد التردد أيضا من كلام المحدث البحراني، فراجع الحدائق الناضرة، ج 25، ص 162 و 163.

(2) قواعد الأحكام ص 169 (الطبعة الحجرية).

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 16.

(4) مسالك الافهام ج 9، ص 21 و 22، جواهر الكلام، ج 32، ص 14.

ص: 215

لكن المسألة عندهم غير صافية من الاشكال (1)، من جهة مدخلية طيب النفس في اختيار الخصوصية.

و إن كان الأقوى- وفاقا لكل من تعرّض للمسألة- تحقق الإكراه لغة و عرفا (2). مع (3) أنّه لو لم يكن هذا مكرها عليه لم يتحقق الإكراه أصلا، إذ الموجود في الخارج دائما إحدى خصوصيات المكره عليه (4)، إذ لا يكاد يتفق

______________________________

و عليه ففرع القواعد أجنبي عمّا يكون المصنف بصدده من الإشكال في مبطلية الإكراه على أحد العقدين أو الإيقاعين. وجه الأجنبية عدم كون ما أنشأه المكره مصداقا للجامع المكره عليه، لما فيه من زيادة التعيين.

(1) يعني: الإشكال في كون الإكراه على الجامع بين العقدين أو الإيقاعين مبطلا للخصوصية. و وجه الاشكال استناد اختيار أحد العقدين- بالخصوص- إلى طيب نفسه، و لا يكون تمام الباعث على الإنشاء هو الإكراه على الجامع، فمقتضى القاعدة الحكم بالصحة، إذ لا إكراه على الخصوصية.

(2) يعني: فيكون العقد باطلا، لصدق الإكراه- لغة و عرفا- على الخصوصية، و إن كان باعتبار الإكراه على الجامع بين الخصوصيتين.

(3) هذا إشكال نقضي، و حاصله: أن عدم صدق الإكراه على الخصوصية الفردية- فيما إذا كان الإكراه متعلقا بالقدر المشترك- يوجب عدم تحقق الإكراه في شي ء من الموارد، لأنّ الإكراه دائما يتعلّق بالجامع، و الخصوصيات خارجة عن حيّز الإكراه، كما إذا أكره على بيع داره و اختار بيعها في مكان خاص و زمان كذلك، و غير ذلك من الخصوصيات، فاللازم صحة هذا البيع، لأن المكره لم يكره على الخصوصيات الفردية، هذا.

(4) فلو كان المكره عليه عقدا جزئيا كبيع الدار المعيّنة و لم تكن خصوصياته مكرها عليها- كبيعها من زيد بمبلغ كذا في يوم كذا- فهل يمكن القول حينئذ بصحّة بيعها من عمرو بمبلغ دون القيمة السوقية مثلا أو بأزيد منها، بدعوى كون المكره عليه أصل البيع مع الغض عن لوازم الوجود.

ص: 216

الإكراه بجزئي حقيقي من جميع الجهات (1).

نعم (2) هذا الفرد مختار فيه من حيث الخصوصية، و إن كان مكرها عليه من حيث القدر المشترك، بمعنى: أنّ وجوده الخارجي ناش عن إكراه و اختيار (3)، و لذا (4) لا يستحق المدح أو الذم باعتبار أصل الفعل، و يستحقّه باعتبار الخصوصية.

و تظهر الثمرة (5) فيما لو رتّب أثر على خصوصية المعاملة الموجودة،

______________________________

(1) إلّا بأن يلتفت المكره إلى جميع الخصوصيات حتى يأخذها في متعلّق أمره، بأن يقول: بع دارك بالمعاطاة من زيد، بمبلغ ألف دينار، نسية في ساعة كذا من اليوم الفلاني، في مكان كذا، و غيرها من عوارض وجود البيع خارجا.

(2) غرضه أن الإكراه على الجامع- كطلاق إحدى الزوجتين- يجتمع مع اختيار الخصوصية كطلاق هند، فطلاقها بالخصوص ذو حيثيتين:

إحداهما: كونه مكرها عليه بلحاظ الجامع، و بهذه الحيثية لا يستحق الزوج للمدح على طلاقه لو كان طلاقه حاسما لمادة الفساد و النزاع بين الزوجين، و لا للذم لو كانت معاشرته معها بالمعروف، و لا داعي في مثله للفرقة بينهما. و عدم استحقاق المدح و الذم كاشف عن عدم اختياره في الطلاق، لكونه بتحميل الغير.

ثانيتهما: كون طلاق هذه الزوجة بخصوصها اختياريا، و لذا يستحق المدح لو كانت بينهما منافرة، و يستحق الذم لو كانت المعاشرة بالمعروف.

(3) يعني: ينضمّ الإكراه على الكلي مع اختيار الخصوصيّة.

(4) أي: لأجل أنّ هذا الفرد من الطلاق ناش عن إكراه على الجامع، و اختيار للخصوصية لا يستحق .. إلخ. وجه عدم استحقاق المدح أو الذم على أصل الفعل دوران الاستحقاق مدار الاختيار، و حيث لا فلا.

________________________________________

(5) يعني: الثمرة بين كون الإكراه على الجامع إكراها على الخصوصية و عدمه، فإنّ الثمرة تظهر فيما إذا كان الأثر مترتّبا على الخصوصية، دون القدر المشترك. فعلى

ص: 217

فإنّه (1) لا يرتفع بالإكراه على القدر المشترك. مثلا لو أكرهه على شرب الماء أو شرب الخمر لم يرتفع تحريم الخمر، لأنّه مختار فيه و إن كان مكرها في أصل الشرب (2).

و كذا لو أكرهه على بيع صحيح أو فاسد، فإنّه لا يرتفع أثر الصحيح، لأنّه مختار فيه و إن كان مكرها في جنس البيع، لكنه لا يترتب على الجنس أثر يرتفع بالإكراه (3).

و من هنا (4) يعلم أنّه لو أكره على بيع مال أو إيفاء مال مستحق لم يكن إكراها لأنّ القدر المشترك بين الحق و غيره إذا أكره عليه لم يقع باطلا و إلّا لوقع

______________________________

القول بصيرورة الخصوصية مكرها عليها- لكونها من أفراد الجامع المكره عليه- ترتفع الحرمة عنها. و على القول بعدم كون الخصوصية مكرها عليها فالحرمة باقية.

كما لو أكرهه على أحد البيعين إمّا بيع داره و إما بيع أرض مزروعة لا يصح بيعها، لكونها أرضا مفتوحة عنوة، فباع المكره داره، كان صحيحا، لإمكان التخلص من إكراهه بإنشاء بيع فاسد على الأرض.

(1) أي: فإنّ أثر الخصوصية لا يرتفع بالإكراه على الجامع، و إنما يترتب إذا تساوت الأفراد في الأثر.

(2) و لكنّ أثر الفرد و هو حرمة شرب الخمر- لا يرتفع بالإكراه على أصل الشرب.

(3) يعني: فالمكره عليه ليس له أثر حتى يرفعه الإكراه، و ما له الأثر و هو الخصوصية ليس مكرها عليها.

(4) يعني: و من عدم ترتب الأثر على الجنس حتى يرفع بالإكراه- يعلم، و غرضه التنبيه على بعض ثمرات المسألة.

فمنها: ما إذا كان زيد مديونا لعمرو بدين مطالب، و لم يؤده مماطلة، فأكرهه عمرو على إيفاء حقّه من النقود الموجودة عند زيد، أو على بيع كتبه أو أثاث بيته

ص: 218

الإيفاء أيضا باطلا، فإذا اختار البيع صحّ، لأنّ الخصوصية (1) غير مكره عليها، و المكره عليه و هو القدر المشترك غير (2) مرتفع الأثر.

و لو أكرهه (3) على بيع مال أو أداء مال غير مستحقّ كان إكراها، لأنّه لا يفعل البيع إلّا فرارا من بدله (4)

______________________________

ليستوفي الدائن حقّة، فهذا إكراه على القدر المشترك بين فردين، أحدهما حقّ، و هو أداء الدين المطالب، و الآخر غير حق و هو بيع أمواله الأخرى مع كراهته بيعها.

فلو باع المكره صحّ و جاز أداء دينه من الثمن، لعدم صدق الإكراه على الجامع عند كون أحد الفردين حقّا، إذ لو صدق الإكراه لزم عدم تحقق وفاء الدين، لكونه أحد العدلين المكره عليهما، و لا ريب في أنّ وفاء الدين يحصل بما عنده من النقود.

و كما لا يسري الإكراه على الجامع إلى هذا الفرد، فكذا لا يسري إلى العدل الآخر و هو البيع.

(1) و هي خصوصية البيع، فمع عدم كونها مكرها عليها لا وجه لبطلانها.

(2) خبر قوله: «و المكره عليه» يعني: أن القدر المشترك المكره عليه لا أثر له حتى يرتفع بالإكراه، ضرورة أنّ القدر المشترك بين الحق كأداء دينه و غير الحق- كبيع بعض أمواله- لا أثر له حتى يرفع بالإكراه.

(3) هذه ثمرة أخرى، و هي من فروع صدق الإكراه على الجامع على كلّ من الفردين، كما لو أكرهه الجائر على أحد الأمرين: إمّا بيع مال و إما دفع مال إلى المكره، و هو لا يستحقه. فلو باع لم يصح لعدم طيب نفسه به، لأنّ كلّا من البيع و أداء المال ناش من خوف الضرر المتوعد به، فاختيار أحدهما لدفع الضرر لا يكشف عن طيب نفسه، لتساويهما في دفع الضرر.

(4) و هو أداء مال غير مستحق، كما لو قال المكره: «بع دارك أو أعطني ألف دينار» مع فرض عدم اشتغال ذمة المكره بشي ء للمكره، فكلّ من البيع و دفع المال تحميل من المكره.

ص: 219

أو وعيده المضرّين (1)، كما لو أكرهه على بيع داره أو شرب الخمر، فإنّ ارتكاب البيع للفرار عن الضرر الأخروي (2) ببدله أو التضرر الدنيوي بوعيده (3) [1].

______________________________

(1) يعني: فلا يقع البيع عن طيب نفسه، بل عن الكره لدفع الضرر الذي هو عدل بيع ماله، أعني به أداء مال غير مستحق، أو لدفع الضرر المتوعد عليه.

(2) و هو استحقاق المؤاخذة المترتب على شرب الخمر الذي هو أحد الأمرين المكره عليه.

(3) أي: وعيد المكره. و الحاصل: أنّ ارتكاب البيع إنّما هو لدفع أحد الضررين، و هما ضرر شرب الخمر، و الضرر الذي أوعد به المكره.

هذا كلّه في فروع إكراه شخص واحد على أحد الفعلين، و سيأتي إلحاق إكراه أحد شخصين على فعل واحد به، بحيث لو صدر من أحدهما كان محققا لغرض المكره و دافعا لشره.

______________________________

[1] الجهة الخامسة: ما أشار إليه المصنف قدّس سرّه بقوله: «أما لو كانا عقدين أو إيقاعين كما لو أكره على طلاق إحدى زوجتيه .. إلخ» و حاصله: أن الإكراه تارة يقع على الخصوصية، كأن يقول: «طلق زوجتك هندا و إلّا قتلتك» و لا إشكال حينئذ في تحقق الإكراه الرافع للأثر. و أخرى على أحد الأمرين تخييرا، كأن يقول: «طلّق إحدى زوجتيك و إلّا قتلتك». و هذا قد يكون في الأفراد العرضية، و قد يكون في الأفراد الطولية.

فهنا مقامان، الأول في الإكراه على أحد الأمرين عرضيا.

و الثاني في الإكراه عليه طوليّا.

أمّا الأول فقد حكي فيه عن بعض الأصحاب كالعلامة في القواعد القول بصحة الفعل الذي اختاره المكره من الفعلين اللذين اكره على أحدهما تخييرا، نظرا إلى أن الإكراه لم يتعلق بالخصوصية، فاختيارها إنما يكون بطيب نفسه، فيقع صحيحا إن كان معاملة، و حراما إن كان من المحرمات.

ص: 220

______________________________

لكن المصنف قد ناقش فيه بما لفظه: «انه لو لم يكن هذا مكرها عليه ..» الى آخر ما في المتن. و حاصل الاشكال النقض بسائر موارد الإكراه، و قد أوضحناه في التعليقة التوضيحية.

و فيه: عدم ورود النقض، و ذلك لأنّ الخصوصيات على قسمين:

أحدهما: ما له دخل في موضوع الأثر، كما في الإكراه على الجامع بين طلاق إحدى الزوجتين أو عتاق أحد العبدين، فإنّ المكره عليه حينئذ و إن كان كلّيا، إلا أن خصوصية كل فرد من طلاق إحدى الزوجتين أو عتاق أحد العبدين موضوع للأثر و محط نظر المكره.

فالإكراه تعلّق بكلّ واحدة من الخصوصيتين بحيث يصدق على طلاق كل واحدة منهما أنّه مكره عليه.

و ثانيهما: ما لا يكون كذلك، كما في الإكراه على بيع الدار، فإن الخصوصيات الموجودة في بيع الدار- كإجراء عقده بالعربية أو الفارسية و في مكان خاص و زمان كذلك، و بيعها من زيد أو عمرو إلى غير ذلك من الخصوصيات- ليست دخيلة في الأثر، و لم يتعلّق بها الإكراه، و الأثر مترتب على طبيعيّ البيع، و المفروض تعلق الإكراه به.

فقياس بيع الدار على طلاق إحدى الزوجتين و عتق أحد العبدين و إن كان المكره عليه في جميعها كليا ليس بصحيح، لما عرفت من اختلاف الخصوصيات في تحقق الإكراه في بعضها، كطلاق إحدى الزوجتين و عتق أحد العبدين، دون بعضها الآخر كالإكراه على بيع الدار، فإن الخصوصيات فيه ليست دخيلة في الأثر، و إنّما الأثر مترتب على طبيعة البيع التي هي المكره عليها.

و لا بأس ببيان الصور المتصوّرة في تعلق الإكراه بالجامع و القدر المشترك، فنقول:

إنّ تلك الصور خمسة، لأنه تارة يتعلق الإكراه أو الاضطرار بالجامع بين فعلين محرمين، كالإكراه على شرب الخمر أو قتل النفس.

ص: 221

______________________________

و أخرى يتعلّق بالجامع بين الحرام و المباح، كإكراهه على شرب الخمر أو الماء.

و ثالثة: يتعلّق بالجامع بين المباح و المعاملة كالإكراه على سفر مباح أو بيع داره.

و رابعة: يتعلّق بإحدى المعاملتين بالمعنى الشامل للعقود و الإيقاعات، بأن يتعلّق الإكراه ببيع داره أو بيع كتبه، أو يتعلق ببيع داره أو عتق عبده، أو يتعلق بإيقاعين كطلاق زوجته أو عتق عبده.

و خامسة: يتعلّق بالجامع بين الحرام و المعاملة، أي بين ما تعلق به الحكم التكليفي و الوضعي.

أما الصورة الأولى و هي كون كلا الأمرين حراما تكليفيا فحكمها أنّه إذا كانا متساويين في ملاك التحريم في نظر الشارع كان المكره مخيّرا في اختيار أيّ واحد منهما، لأنّ نسبة المكره عليه- و هو الجامع- إلى كل منهما على حد سواء.

و حيث إنّ الجامع لا يمكن إيجاده إلّا في ضمن إحدى الخصوصيتين فمقدمة لارتكاب الجامع المكره عليه يضطرّ إلى ارتكاب إحدى الخصوصيتين، فثبت التخيير في إحداهما، فإذا أتى بالجامع في ضمن إحداهما لم يرتكب محرّما. نعم إذا أتى بالجامع في ضمن كلتا الخصوصيتين فقد ارتكب المحرّم، لعدم ثبوت الترخيص إلّا في إحداهما.

و إن كانا مختلفين في ملاك التحريم فلا بد حينئذ من اختيار أقلهما مبغوضا. مثاله الإكراه على شرب أحد الإنائين مع كون أحدهما نجسا و الآخر نجسا و مغصوبا. فإنّ الإكراه حينئذ يتعلّق بشرب النجس، فلا يجوز للمكره شرب ما هو نجس و مغصوب لإمكان دفع الضرر المتوعد عليه بما هو أخف محذورا منه.

و كذا لو أكره شخص على شرب أحد المائعين، و كان أحدهما خمرا و الآخر متنجسا، فإنه لا يجوز له أن يختار شرب الخمر، لعدم كونه بالخصوص موردا للإكراه، بل لا بدّ له من اختيار ما يكون ملاك المبغوضية أقل و أخف، فلا يتحقق هنا إكراه على الحرام

ص: 222

______________________________

الأهم مع التفصي بارتكاب الحرام المهمّ.

و أمّا الصورة الثانية- و هي الإكراه على الجامع بين الحرام و المباح- فملخص الكلام فيها أنّ هذا الإكراه لا يرفع حرمة الحرام و إن صدق الإكراه على الجامع بينه و بين المباح بحسب إكراه المكره. لكنه لا إكراه على الجامع حقيقة مع التفصي عن الحرام بغير التورية، و عدم اضطرار المكره إلى ارتكاب الخصوصية المحرّمة مقدّمة لارتكاب الجامع المكره عليه.

و عليه فلا بدّ من ارتكاب المباح، لاندفاع الضرر المتوعد عليه بارتكاب المباح، فلا مسوّغ لارتكاب الحرام أصلا.

و أمّا الصورة الثالثة- و هي الإكراه على الجامع بين المباح التكليفي و المعاملة، كالإكراه على شرب الماء أو بيع الدار- فالكلام فيها كسابقتها، فلا يرفع الإكراه أثر المعاملة إذا اختارها، لصدورها عن طيب النفس لا الخوف، إذ المفروض إمكان دفع الضرر المتوعد به بارتكاب المباح، فاختياره للمعاملة ليس ناشئا عن الخوف، بل عن طيب نفسه، فالمعاملة صحيحة.

و منه يظهر حكم الإكراه على الجامع بين المعاملة الصحيحة و الفاسدة، كما إذا قال:

«بع دارك أو أوقع معاملة ربوية» فإنّ ما تعلّق به الإكراه و هو الجامع لا أثر له، و ماله الأثر و هو المعاملة الصحيحة لا إكراه عليه حتى يرفع الإكراه أثره، فإنّ الاضطرار إلى ارتكاب إحدى الخصوصيتين مقدمة لوجود الجامع كما يندفع باختيار الفرد الصحيح، كذلك يندفع باختيار الفاسد، فإذا اختار الفرد الصحيح كان بطيب نفسه، فيحكم بصحته.

و يظهر أيضا حكم الإكراه على الجامع بين المعاملة الصحيحة- كبيع داره- و بين أداء دينه و نحوه من الحقوق، فإذا اختار البيع لا يحكم بفساده.

و يظهر أيضا حكم ما لو أكره على بيع داره أو بيع دار جاره فضولا، فباع دار نفسه،

ص: 223

______________________________

فإنّه لا يحكم بفساد بيعه، إذ يمكن أن يبيع فضولا دار جاره، لأنه مباح بعد وضوح عدم كونه تصرفا في مال الغير، فيكون من صغريات الإكراه على أحد الأمرين اللذين يكون أحدهما مباحا و الآخر حراما، فهو من قبيل الإكراه على بيع داره أو شرب الماء، فإذا اختار البيع كان صحيحا، لإمكان التفصي عن الضرر المتوعد به بفعل المباح، فلم يصدر عنه البيع إلّا بطيب نفسه و رغبته فيه، و لم يصدر عنه لدفع الضرر.

و كذا لو أكره الراهن عند حلول أجل الدين على بيع العين المرهونة، أو بيع غيرها مما لا يستحقّه المرتهن، و اختار الراهن الثاني كان البيع صحيحا، فإنه من قبيل الإكراه على بيع شي ء من أمواله أو أداء دينه الواجب كما لا يخفى.

و أما الصورة الرابعة و هي ما إذا أكره على إحدى المعاملتين كطلاق زوجته أو بيع داره، فتفسد فيها المعاملة التي يختارها المكره، لأنّ الإكراه و إن لم يتعلق بكل من المعاملتين، و أنّما تعلّق بالجامع، إلّا أنّه مضطرّ الى ارتكاب إحدى الخصوصيتين مقدّمة لدفع الضرر المترتب على ترك الجامع، و الاضطرار إلى إحدى المعاملتين يرفع الأثر عما يختاره المكره خارجا.

و أمّا الصورة الخامسة- و هي الإكراه على الجامع بين الحكم التكليفي و الوضعي، كالإكراه على بيع داره أو شرب الخمر مثلا أو ترك واجب كالصلاة و نحوها- فالكلام فيها يقع في جهتين:

الأولى: في الحكم التكليفي، و الثانية في الحكم الوضعي.

أمّا الجهة الأولى فحاصل البحث فيها: أنّه لا ينبغي الارتياب في بقاء الحرمة و عدم ارتفاعها، لأنّ المعاملة ليست من المحرّمات حتى يكون من الإكراه على الجامع بين الحرامين، بل هي من المباحات. فالمقام من صغريات الإكراه على الجامع بين الحرام و المباح، و المفروض أنّ المكلف متمكن من التفصي عن ارتكاب الحرام باختيار المباح

ص: 224

______________________________

و هي المعاملة، فالحرمة باقية و لا ترتفع بالإكراه المزبور، لعدم كون الحرام بنفسه متعلقا للإكراه، و لا موردا للاضطرار بعد إمكان التفصي بفعل المباح كما تقدم.

و أما الجهة الثانية و هي الحكم الوضعي فملخص الكلام فيها: أنّ الظاهر بطلان البيع إذا اختاره، لصدوره عن كره لا عن طيب النفس، إذ هو- مع فرض بقاء الحرمة في الطرف الآخر كشرب الخمر- يكون خائفا من المكره، فيبيع داره خوفا لا طوعا.

و ببيان آخر: شرب الخمر ضرر في نفسه، فإذا ترك البيع ترتب على تركه أحد ضررين، إمّا شرب الخمر، و إمّا الضرر المتوعد به من طرف المكره، فيقع البيع خوفا من الضرر الجامع بين الإكراه و الاضطرار، فيشمله دليل رفع الإكراه. هذا تمام الكلام في المقام الأوّل المتعلق بالإكراه على الجامع بين الأفراد العرضية.

و أمّا المقام الثاني المتكفّل للإكراه على الجامع بين الأفراد الطولية كما إذا أكره على فعل محرّم تكليفا في اليوم أو في الغد مثلا، أو أكره على بيع داره في اليوم أو بعده، فهل يكون الإكراه رافعا للأثر عن أحدهما من غير فرق بين الفرد السابق و اللاحق في الأحكام التكليفية و الوضعية؟ أم لا يكون رافعا للأثر إلّا عن الفرد اللاحق مطلقا.

أم يفصل بين التكليفيات و الوضعيات، ففي التكليفيات لا يرتفع الأثر إلّا عن الفرد اللاحق، بخلاف الوضعيات فإنه يرتفع الأثر بالإكراه فيه و لو اختار الفرد السابق، لسراية الإكراه إليه، و لتساوي الفردين بالنسبة إلى الجامع المكره عليه، كما ذكره المحقق النائيني قدّس سرّه.

قال مقرر بحثه الشريف: «و الظاهر في هذه الصورة (أي في الإكراه على الأفراد الطولية) الفرق بين المحرّمات و المعاملات، فلو كان مكرها أو مضطرا إلى شرب الخمر موسّعا، فلا يجوز له المبادرة إليه في أوّل الوقت، سواء احتمل التخلص منه لو أخّره أم لم يحتمل، إذ لا بدّ في ارتكاب المحرّم من المسوّغ له حين الارتكاب، فإذا لم يكن حين الشرب ملزما، فاختياره فعلا لا مجوّز له .. و أمّا لو كان مكرها في بيع داره موسّعا،

ص: 225

______________________________

فلو كان مأيوسا من التخلص عنه فإقدامه على البيع في أوّل الوقت لا يخرجه عن الإكراه.

و أمّا لو احتمل التخلص، فلو باع أوّل الوقت فهو مختار. و الفرق واضح» «1».

فملخص ما أفاده: حرمة ارتكاب الحرام فيما إذا أكره على شرب الخمر مثلا في اليوم أو الغد، و أنّ الحرمة ترتفع في الغد، بخلاف الإكراه على بيع داره في اليوم أو الغد، فإنه إذا باعها في اليوم كان البيع عن إكراه، فيبطل.

و ذكر في باب التزاحم من علم الأصول تعيّن الفرد السابق في التكليفيات في صورة واحدة، و هي ما إذا كان الفرد اللاحق أهم في نظر الشارع، مع كون القدرة في كلّ من الواجبين شرطا عقليا، فحينئذ يقدّم الأهم على الآخر، فإذا أكره على شرب النجس في اليوم أو قتل مؤمن في الغد، فإنّه يتعيّن عليه رفع الإكراه بالفرد السابق و اختياره.

و السرّ في ذلك أنّ أهمية الفرد اللاحق تكون معجزة شرعا عنه، فيجب حفظ القدرة على الفرد اللاحق بارتكاب الفرد السابق، دون العكس، فتكون نسبة الأهم إلى غيره كنسبة الواجب إلى المستحب أو المباح، فكما لا يمكن أن يكون المستحب أو المباح مزاحما للواجب، كذلك لا يمكن أن يكون المهم مزاحما للأهم، و لا فرق في ذلك بين عرضية المتزاحمين و طوليتهما هذا.

أمّا ما أفاده قدّس سرّه من لزوم تقديم الأهم على المهم فهو قاعدة كلية ثابتة في باب التزاحم، و لا ينبغي الارتياب فيها.

و أمّا ما أفاده من التفصيل بين المعاملات و غيرها فلا محصل له، و ذلك لعدم انطباق عنوان المكره عليه و لا المضطر إليه على الفرد المتقدم مع سعة الوقت ليرتفع حكمه بسبب الإكراه أو الاضطرار، من دون فرق في ذلك بين المحرّمات و الوضعيات، فإنّ المكره عليه الذي يترتب عليه الضرر هو ترك المجموع، لا ترك خصوص الفرد الأوّل و عليه فلا ملزم له في فعله.

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 190.

ص: 226

______________________________

نعم في صورة ترك الفرد الأوّل يلزم الإتيان بالفرد الأخير، لترتب الضرر على تركه.

و على هذا فلو أكره على بيع داره يوم الجمعة أو يوم السبت، فبادر إلى بيعها يوم الجمعة، فإنّه يحكم بصحة هذا البيع، لصدوره عن الرضا و طيب النفس، و لا يحكم ببطلانه كما أفاده قدّس سرّه نظرا إلى عدم خروجه عن الإكراه الموجب لبطلانه.

و كذا إذا أكره على فعل المحرّم إمّا يوم الجمعة و إمّا يوم السبت، فإنه لا يجوز المبادرة إلى فعله يوم الجمعة، لعدم ترتب ضرر على تركه في نفسه، بل الضرر يترتب على تركه المنضم إلى ترك الفرد اللاحق، فلا يجوز للمكلّف ارتكابه.

فالمتحصل: أنّ المضطر إليه و المكره عليه في الأفراد الطولية هو الفرد المتأخر فقط، من دون فرق في ذلك بين المحرمات و المعاملات. فالفرد الأول من الحرام كشرب الخمر حرام فلو فعله كان عاصيا هذا.

و لا يخفى أن ما ذكرناه في الأفراد الطولية و العرضية جار في التكاليف الوجوبية، فإذا أكره على ترك أحد واجبين طوليين كالإفطار في اليوم الأوّل من شهر رمضان أو في اليوم الثاني منه، فإنه لا يجوز له المبادرة إلى الإفطار في اليوم الأوّل من الشهر، لعدم كونه بالخصوص موردا للإكراه حتى يشمله حديث الرفع و يرتفع به وجوب صومه، لعدم ترتب الضرر على تركه بالخصوص، بل الضرر مترتب على تركه المنضمّ إلى ترك الصوم في اليوم الثاني، فإنّ خوف الضرر ناش من ترك الواجب الثاني، فهو المكره عليه المشمول لحديث الرفع، فيرتفع وجوبه بالإكراه. هذا في الواجبات الاستقلالية كصوم كل يوم من شهر رمضان.

و أمّا إذا تعلق الإكراه بالواجبات الضمنية، فمقتضى القاعدة الأوليّة في الواجبات الارتباطية سقوط أوامرها بتعذر جزء أو قيد من أجزائها و قيودها، من غير فرق

ص: 227

______________________________

في ذلك بين كون الجزء المتعذر متعينا، و بين كونه مرددا بين أمرين أو أمور، فإذا أكره المكلّف على ترك جزء في الركعة الأولى أو الثانية كان مقتضى القاعدة سقوط وجوب أصل الصلاة، لعدم القدرة على الإتيان بجميع أجزائها المفروضة ارتباطيتها.

لكن في خصوص الصلاة قام الدليل من الإجماع أو الروايات أو غيرهما على «أن الصلاة لا تسقط بحال» «1»، و أنّ المقدار الميسور منها لا يسقط بالمعسور، فحينئذ يدور الأمر بين أن يكون الساقط هو الجزء الأوّل، و بين أن يكون هو الجزء الثاني كما إذا أكره على ترك التشهد من الركعة الثانية أو الركعة الرابعة.

فإن استفدنا من دليل الجزئية أنّ العبرة في جزئيته للواجب بالقدرة عليه في وعاء اعتباره، فيتعين حينئذ أن يكون الساقط هو الجزء المتأخر، إذ المفروض قدرته على الجزء الأوّل في ظرفه، فيجب صرفها فيه مع الاضطرار إلى ترك الجامع كالقيام، لما دل عليه صحيح جميل بن دراج، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: ما حدّ المرض الذي يصلي صاحبه قاعدا؟ فقال: إنّ الرجل ليوعك و يحرج، و لكنه إذا قوي فليقم» «2»، و من المعلوم صدق القدرة على القيام في الركعة الأولى إذا لم يقدر عليه إلّا في إحدى الركعات.

و إن لم نستفد شيئا من الأدلة فينتهي الأمر الى الأصل العملي، و مقتضاه التخيير، لأن الشك في اعتبار خصوص الأوّل يدفع بالبراءة، فمقتضى العلم باعتبار أحدهما هو الإتيان به مخيرا بين السابق و اللاحق.

فحاصل الفرق بين الواجبات الاستقلالية و الضمنية هو: أنّ الشك هناك في سقوط

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 2، ص 605، الباب 1 من أبواب الاستحاضة، الحديث 5. رواه زرارة في الصحيح عن الصادق عليه السّلام و الحديث طويل، و منه «فان انقطع عنها الدم، و الّا فهي مستحاضة تصنع مثل النفساء سواء، ثمّ تصلّي و لا تدع الصلاة على حال، فإن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: الصلاة عماد دينكم.

(2) وسائل الشيعة ج 4 ص 699، الباب 6 من أبواب القيام في الصلاة الحديث 3، رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد عن فضالة بن أيوب و ابن أبي عمير عن جميل، و الرواية صحيحة.

ص: 228

______________________________

التكليف عن الفرد الأوّل بالإكراه على الجامع، فلا بدّ أن يؤتى به، فيتعين الساقط في الفرد اللاحق.

و في المقام في حدوث التكليف بخصوص الفرد الأوّل، توضيحه: أنّ التكليف في الواجبات المستقلة بالنسبة إلى الفرد الأول معلوم، و سقوطه عنه بالإكراه على الجامع مشكوك فيه، فمقتضى الاستصحاب بقاؤه. بخلاف الواجبات الضمنية، فإنّ الأمر الجديد بالصلاة بعد تعذّر جزء منها كأحد التشهّدين لا يعلم أنّه تعلق بالصلاة الواجدة للتشهد في الركعة الثانية، أو تعلق بالصلاة الواجدة للتشهد في الركعة الأخيرة، أو بالصلاة مع التشهد في الجملة. فالشك يكون في حدوث التكليف بخصوص الفرد الأوّل تعيينا، و مقتضى أصل البراءة عدم التعيينيّة. هذا ما يستفاد من التقريرات «1».

أقول: فيما أفاده من الفرق بين الواجبات الاستقلالية و الضمنية- بأنّ الإكراه على الجامع في الأولى لا يؤثر في الفرد الأوّل بل يؤثر في الفرد الثاني، فيرتفع الحكم عنه دون الأوّل، بخلاف الواجبات الضمنية، فإنّ حدوث التكليف فيها بالنسبة إلى الفرد الأوّل تعيينا مشكوك فيه، فيرفع بأصالة البراءة، فيتخير في تطبيق الإكراه على الجامع بين الفردين الطوليين على أي فرد منهما شاء- تأمّل و إشكال، لأنّ ما أفيد في الفرق المزبور مبني على حدوث أمر جديد بالنسبة إلى الواجب الفاقد لجزء بالتعذر، و سقوط الأمر الأوّل المتعلق بالكلّ، إذ يشكّ حينئذ في أن الأمر الجديد تعلق بالصلاة الواجدة للقيام في الركعة الأولى مثلا أو للقيام في الركعة الثانية، فيرجع حينئذ في تعلّقه بالقيام الأوّل بالخصوص إلى البراءة.

و هذا المبنى غير سديد، لأنّ الدليل على عدم سقوط الصلاة سواء أ كان قاعدة الميسور أم نصا خاصا لا يقتضي إلّا بقاء الأمر الصلاتي، و عدم سقوطه بالتعذر، لأنّ مقتضى حكومة قاعدة الميسور و «لا تعاد» و غيرهما من الأدلة الثانوية تضييق دائرة

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 317 و 318.

ص: 229

______________________________

الجزئية أو الشرطية المستلزم لسقوط أمر الجزء أو الشرط، مع بقاء الأمر بما عدا المعسور، فإنّ السقوط مترتب على الثبوت، فمعنى «الميسور لا يسقط بالمعسور» أنّ الأمر المتعلق بالكل لا يسقط إلّا ما تعلّق منه بالمعسور، فالأمر الساقط هو الأمر الضمني المتعلق بالمعسور، و أما الأمر بسائر الأجزاء فهو باق على حاله فحينئذ يقع الكلام في أنّ الساقط هو جزئية القيام في الركعة الأولى أو في الركعة الثانية، فيرجع الشك الى سقوط التكليف لا ثبوته، كالشك في الواجبات الاستقلالية. فلا يؤثر الإكراه على الجامع بين الجزئين الطوليين في ارتفاع جزئية الفرد الأوّل، بل هو باق على جزئيته، كالإكراه على الجامع بين الفردين الطوليين في الواجبات الاستقلالية.

و بالجملة: فالفرق المزبور بين الفردين الطوليين في الواجبات الاستقلالية و الضمنية في حيّز المنع، بل وزان الضمنية وزان الاستقلالية في أنّ الإكراه على الجامع يؤثر في الفرد الأخير دون الأوّل.

بل يمكن أن يقال- بعد تسليم تعلق الأمر الجديد و سقوط الأمر الأوّل- إنّ الفرق بين الواجبات الاستقلالية و الضمنية أيضا في حيّز المنع، إذ موضوع الأمر الجديد هو المكره على ترك أحد القيامين، و عنوان «أحدهما» قابل الانطباق على كل واحد من القيامين، لكن لا بد من تطبيق المكره عليه على القيام الثاني، لأن الخوف ناش من فعل القيام الثاني، و أمّا إذا تركه و أتى بالقيام الأوّل فلا خوف. فالواجب الارتباطي كالاستقلالي من دون فرق بينهما في لزوم تطبيق المكره عليه على الفرد اللاحق، فتدبر.

هذا إذا لم يقم دليل بالخصوص على تعيّن الأخذ بأحدهما المعيّن، و إلّا فيتعين الأخذ به، و يسقط الآخر، كما إذا دار الأمر بين الوقت و غيره كالسورة، فإنّه يتعيّن سقوط السورة و إتيان الصلاة بدونها في الوقت. و كما إذا دار الأمر بين الطهور و غيره، فإنّه لا إشكال في تقدم الطهور على غيره. و كما إذا دار الأمر بين الوقت و جامع الطهور، فإن الساقط حينئذ هو الوقت.

ص: 230

______________________________

كما ينبغي تقييده بمساواة الشخصين في الخوف الناشئ من إيعاد المكره، فلو كان أحدهما أشدّ خوفا من الآخر بحيث يعلم الآخر إقدامه لم يجز له الارتكاب، و لو فعل لم يكن مكرها على الفعل.

و كيف كان، فهذه هي الجهة السادسة: و تفصيل البحث فيها: أنّ إكراه أحد الشخصين أو الأشخاص يكون نظير الواجب الكفائي الذي يتعلّق الوجوب فيه بالجامع بين الشخصين أو الأشخاص، فمتعلق الإكراه في إكراه الشخصين أيضا هو الجامع بينهما.

ثم اعلم أن إكراه أحد الشخصين قد يكون في مورد الأحكام التكليفية، و قد يكون في مورد الأحكام الوضعية.

و الأوّل كالإكراه على ارتكاب شرب الخمر أو ترك واجب كالصلاة أو الصوم.

و الثاني كإكراه أحدهما على بيع داره.

أمّا القسم الأوّل فحاصل الكلام فيه: أنّ الحكم التكليفي لا يرتفع عن فعل كلّ منهما إلّا إذا علم أو احتمل احتمالا عقلائيا عدم إتيان الآخر به، إمّا لتمكّنه من دفع الضرر المتوجه إليه، و إمّا لتوطين نفسه على الضرر، فإنّه يجوز له حينئذ ارتكاب المكره عليه فعلا أو تركا.

و بالجملة: جواز ارتكاب المكره عليه منوط بخوف الضرر المتوعد به، فإذا لم يخف الضرر بأن علم أو اطمأن بأنّ الآخر يرتكب المكره عليه خوفا من توجه الضرر إليه، أو لقلة مبالاته بالدين حرم عليه ارتكابه، و ذلك لأن الأحكام الشرعيّة من القضايا الحقيقية التي تنحلّ إلى أحكام عديدة، فلكل فرد من أفراد المكلّفين حكم مستقلّ غير مرتبط بحكم سائر المكلفين. فحينئذ يكون ارتفاع الحكم عن كل واحد منهم منوطا بخوفه من الضرر ليشمله حديث الرفع، و يحكم بإباحة الفعل أو الترك له. ففي صورة عدم الخوف من الضرر يحرم ارتكابه لدليل حرمته من دون ما يقتضي ارتفاعها.

و أمّا القسم الثاني- و هو ما إذا تعلق الإكراه بالجامع بين الشخصين في الوضعيات مع تعدّد المكره عليه في نفسه أو وحدته- فبيانه:

أمّا الأوّل فكما إذا أكره الجائر أحد الشخصين على بيع داره، لكون بيع كل من

ص: 232

______________________________

الدارين في نفسه مغايرا لبيع الدار الأخرى. و هذا القسم ملحق بالقسم الأوّل المتقدّم و هو إكراه أحد الشخصين على مورد الأحكام التكليفية كارتكاب شرب الخمر أو ترك واجب، فإن احتمل كل منهما- احتمالا عقلائيا رافعا للخوف- صدور البيع من الآخر، و مع ذلك أقدم على بيع داره يحكم بصحة بيعه، لعدم صدوره عن الخوف، بل لصدوره عن طيب نفسه فليتأمّل.

و إن لم يحتمل ذلك أو احتمل احتمالا لا يرفع الخوف و باع، لم يكن البيع صحيحا، لأنّه وقع عن الكراهة للخوف، لا عن طيب النفس.

و أمّا الثاني- و هو وحدة العقد المكره عليه حقيقة، و كون تعدده بلحاظ المعنى المصدري الناشئ عن تعدد العاقد، و إلّا فبلحاظ المعنى الاسم المصدري واحد- فكما إذا أكره أحد الوكيلين على بيع دار شخصيّة لموكله، فإنّ المكره عليه حينئذ موضوع شخصي و هو بيع دار الموكل، و التعدد إنما يكون في ناحية من يوجد العقد و ينشئه.

و كما إذا أكره أحد الوكيلين و الموكل على بيع دار شخصية.

و حكم هذا القسم هو فساد المعاملة مطلقا من غير تفصيل بين العلم بصدور البيع من الآخر و احتمال ذلك احتمالا عقلائيّا و عدمهما، لأنّها حقيقة واحدة، ضرورة أنّ مورد الإمضاء الشرعي- و هو العقد الصادر عن الجامع بين الوكيلين- مكره عليه، و ليس خصوص كل منهما مكرها عليه، إذ العقد الصادر عن الوكيلين هو الصادر على مال الموكّل، فهو المكره عليه، فالعقد من أي واحد منهما صدر فإنّما صدر عن كره، إذ المالك لا يرضى ببيع ماله.

فعلى هذا يقع البيع فاسدا، سواء علم العاقد بعدم إقدام الآخر عليه، أم احتمله، أم علم بخلافه، فمتعلق الإكراه أمر وحداني، و هو بيع مال الموكل، فشأن هذا شأن إكراه الشخص الواحد على ارتكاب فعل فارد.

و من هنا يتضح الفرق بين ما نحن فيه و هو إكراه أحد الوكيلين أو هما مع الموكّل على بيع عين شخصيّة، و بين إكراه شخص واحد على أحد العقدين مرددا، كأن يقول الجائر لزيد: «بع دارك أو طلّق زوجتك».

ص: 233

بالمالك دون العاقد، كما لو أكره (1) على التوكيل في بيع ماله، فان (2) العاقد قاصد مختار، و المالك مجبور، و هو داخل في عقد الفضولي بعد ملاحظة عدم تحقق الوكالة (3) مع الإكراه.

و قد ينعكس (4) كما لو قال: «بع مالي أو طلّق زوجتي، و إلّا قتلتك» و الأقوى هنا الصحة، لأنّ العقد هنا (5) من حيث إنّه عقد لا يعتبر فيه سوى القصد الموجود في المكره إذا كان عاقدا. و الرضا المعتبر من المالك موجود بالفرض. فهذا أولى (6) من المالك المكره على العقد إذا رضي لاحقا.

______________________________

(1) يعني: إكراه العاقد مالك المال على أن يوكّله في بيع ماله، فحينئذ يكون العاقد مكرها للمالك على التوكيل في بيع ماله.

(2) تعليل لصحة عقد الوكيل- بالوكالة الإكراهية- معلّقا على إجازة الموكل المفروض كونه مكرها.

(3) إذ المنشأ في الوكالة هو الإذن في التصرف، و المفروض انتفاء الإذن لمكان الإكراه و التحميل، فكأنّه لم ينشأ شي ء أصلا. و هذا بخلاف البيع الإكراهي، إذ المنشأ المقصود هو تمليك مال بمال، و المفقود هو الرضا.

(4) بأن يكره المالك غيره على أن يكون وكيلا عنه في عقد أو إيقاع، كأن يقول المالك له: «بع مالي أو طلّق زوجتي، و إلّا قتلتك».

(5) يعني: في صورة إكراه المالك غيره على إجراء عقد أو إيقاع عنه.

و حاصل ما أفاده في وجه الصحة: أن ما يعتبر في العقد العرفي من قصد مضمون العقد حاصل من المكره، و ما يعتبر في صحة العقد شرعا من رضا المالك موجود أيضا، فلا موجب لبطلان العقد هنا.

(6) وجه الأولوية واضح، لأنّ رضا المالك هنا موجود حال العقد، فلو فرض اعتبار مقارنة العقد لرضا المالك في الصحة فهي موجودة هنا. بخلاف الرضا اللاحق، فإنّه ليس مقارنا للعقد.

ص: 235

و احتمل في المسالك عدم الصحة (1)، نظرا إلى أنّ الإكراه يسقط حكم اللفظ، كما لو أمر المجنون بالطلاق فطلّقها، ثم قال: «و الفرق بينهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة (2)، بخلاف المكره، فإنّ عبارته مسلوبة لعارض تخلّف القصد، فإذا كان الآمر قاصدا لم يقدح إكراه المأمور» انتهى. و هو حسن (3).

و قال (4) أيضا: «لو أكره الوكيل على الطلاق (5) دون الموكّل ففي صحته

______________________________

(1) بعد أن رجّح الشهيد الثاني قدّس سرّه الوقوع، فلاحظ قوله: «لو قال: طلّق زوجتي و إلّا قتلتك، أو غير ذلك ممّا يتحقق به الإكراه، فطلّق، ففي وقوع الطلاق وجهان، أصحّهما الوقوع، لأنه أبلغ في الإذن. و وجه المنع: أنّ الإكراه ..» إلى آخر ما نقله المصنف عنه.

و حاصل وجه عدم الصحة: أنّ الإكراه يسقط عبارة المكره عن التأثير كسقوط عبارة المجنون، ثم فرّق بين المكره و المجنون بقوله: «و الفرق بينهما» و مقتضاه صحة طلاق العاقد المكره.

(2) يعني: أنّ عبارة المجنون كصوت البهيمة فاقدة لكل شي ء حتى الإرادة الاستعمالية، بخلاف عبارة المكره، فإنها مستعملة، لكنه غير قاصد لوقوع معناها، فإذا تحقق القصد من الأمر المكره ترتب عليه الأثر، و لم يقدح إكراه المأمور المكره.

(3) لأنّ المراد بانتفاء القصد في عبارة المكره هو انتفاء الرضا و طيب النفس بمضمون العقد، و هو موجود في المالك الآمر، و إن كان مفقودا في المكره. هذا ما أفاده الشهيد الثاني في الأمر الخامس مما ذكره في طلاق المكره.

(4) يعني: و قال الشهيد الثاني في الأمر السادس من أمور طلاق المكره:

«لو أكره ..» إلخ.

(5) يعني: لو أكره زيد من هو وكيل شرعي عن عمرو- في طلاق زوجته- على أن يطلّقها الوكيل في زمان لا يريد الوكيل إيقاعه فيه، من دون أن يكره زيد نفس الزوج عليه.

ص: 236

وجهان أيضا (1)، من تحقق الاختيار في الموكّل المالك (2)، و من سلب عبارة المباشر» «1» انتهى.

و ربما يستدل على فساد العقد في هذين الفرعين (3) بما دلّ على رفع حكم الإكراه.

و فيه ما سيجي ء (4) من: أنّه إنّما يرفع حكما (5) ثابتا على المكره

______________________________

(1) يعني: كصورة إكراه نفس الزوج- أو المالك- غيره على الطلاق أو بيع ماله.

(2) عبارة المسالك هذه: «المالك للتصرف».

(3) و هما صورة كون المكره هو المالك، التي أشار إليها المصنّف بقوله: «و قد ينعكس كما لو قال: بع مالي أو طلّق زوجتي، و إلّا قتلتك» و صورة كون المكره الوكيل الشرعي في طلاق زوجة شخص، من دون أن يكره المكره نفس الزوج، بل أكره غيره.

و لعلّ المستدل على الفساد هو المحقق الشوشتري قدّس سرّه فإنّه بعد نقل الفرعين عن المسالك و توجيههما ناقش فيهما، و قال: «و لقائل أن يقول: انّ صحة العقود توقيفية تتبع الدليل، فلما دلّ على صحة الفضولي و المكره بحقّ قلنا بها، و لم يدلّ فيما سوى ذلك فلا نقول به. و الاستناد إلى الاستحسانات لا يناسب مذهبنا، و في شمول العمومات إشكال ظاهر، فوجب القول بالمنع .. إلخ» «2».

و ظاهر قوله: «فلمّا دلّ الدليل على صحة الفضولي و المكره بحق» كون وجه المنع في الفرعين المزبورين إلغاء إنشاء المكره عن التأثير مطلقا بمقتضى حديث رفع الإكراه.

(4) يعني: في (ص 282) عند قوله: «و ثانيا: انه يدلّ على أن الحكم الثابت للفعل المكره عليه لو لا الإكراه يرتفع عنه .. إلخ».

(5) لأنّ الرفع في حديثه تشريعي، فلا بدّ أن يكون المرفوع حكما شرعيا.

______________________________

(1) مسالك الافهام ج 9 ص 23.

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 18.

ص: 237

لو لا الإكراه (1).

و مما يؤيّد ما ذكرنا (2) حكم المشهور بصحة بيع المكره بعد لحوق الرضا، و من المعلوم أنّه إنّما يتعلق بحاصل العقد الذي هو أمر مستمر، و هو النقل و الانتقال. و أمّا التلفظ بالكلام الذي صدر مكرها فلا معنى (3) للحوق الرضا به، لأنّ (4) ما مضى و انقطع لا يتغيّر عمّا وقع عليه و لا ينقلب.

______________________________

(1) إذ المفروض أنّه عنوان ثانوي رافع للحكم بالعنوان، فلا محيص عن ثبوت الحكم لو لا الإكراه حتى يكون الإكراه رافعا له.

(2) يعني: من الصحة في الفرعين المذكورين. أمّا في أوّلهما- و هو كون المكره نفس المالك- فبتصريح المصنف بالصحة.

و أمّا في ثانيهما فلوجود علّة الصحة التي ذكرها في الفرع الأوّل بقوله: «لأنّ العقد هنا من حيث إنّه عقد لا يعتبر فيه سوى القصد الموجود في المكره .. إلخ».

و حاصل وجه التأييد: أنّ مقتضى حكمهم بصحة بيع المكره بلحوق الرضا هو كون المناط في الصحة الرضا بمضمون العقد- و هو النقل و الانتقال في البيع- و إن كان صدور الصيغة عن كره، لأنّ الإجازة لا توجب انقلاب الكره في صدور الصيغة إلى الرضا به، و المفروض وجود الرضا بمضمون العقد في المقام، و هو كون المكره هو المالك، أو كون المكره الوكيل الشرعي للمالك. بل المقام أولى من الرضا اللاحق لسبق الرضا في ما نحن فيه و كون الرضا مقارنا للعقد، بخلافه في الإجازة.

(3) لكونه من السالبة بانتفاء الموضوع، مع أنّ الرضا صفة مقولية لا ما نحن فيه، يعقل عروضها على المعدوم، و هو اللفظ المفروض تصرّمه حال الرّضا.

(4) تعليل لقوله: «فلا معنى» و قد عرفت وجه استحالة تعلق الرضا باللفظ الصادر عن إكراه، فيتعيّن تعلّق طيب النفس بما له بقاء، و هو الأمر الموجود في موطن الاعتبار.

ص: 238

نعم (1) ربما يستشكل هنا (2) في الحكم المذكور بأنّ (3) القصد إلى المعنى- و لو على وجه الإكراه- شرط في الاعتناء بعبارة العقد، و لا يعرف (4) إلّا من قبل العاقد، فإذا كان مختارا أمكن إحرازه بأصالة القصد في أفعال العقلاء الاختيارية دون المكره عليها.

______________________________

(1) هذا استدراك على حكمه وفاقا للمشهور بالصحة، و المستشكل هو المحقق الشوشتري، قال في المقابس- بعد عبارته المتقدّمة (في ص 237) ما لفظه: «و أيضا انّ إرادة مدلول اللفظ لا بدّ منها في صحة العقد، و إن تجرّد من الرضا به، و لذلك بطل عقد الهازل و قاصد التورية و نحوهما، و إذا صدر العقد من مختار بالغ عاقل حكمنا بما هو الظاهر من حصول ذلك، بخلاف ما إذا صدر من مكره، إذ لا ظهور لعبارته في قصد المعنى المطلوب، و لا عبرة بالدلالة المجرّدة عن الإرادة، فكيف يحكم بالصحة بمجرّد صدور العقد و الرضا ..؟» «1».

و حاصل الإشكال: أنّ الاعتناء بعبارة العقد مشروط بالقصد إلى المعنى و لو على وجه الكره، و لا يعرف هذا القصد إلّا من قبل العاقد، فإذا كان العاقد مختارا أمكن إحراز القصد بالأصل العقلائي، و هو كون الفاعل المختار قاصدا في أفعاله و أقواله، و أمّا إذا كان مكرها فلا سبيل إلى إحراز قصده.

(2) يعني: في الفرعين المذكورين، أحدهما: إكراه العاقد بدون إكراه المالك، و ثانيهما: إكراه الوكيل بدون إكراه الموكّل.

(3) متعلق ب «يستشكل» و بيان له، و قد تقدم آنفا نصّ كلام المقابس و محصّله.

(4) أي: و لا يعرف القصد إلى المعنى- و لو على وجه الإكراه- إلّا من قبل العاقد.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع ص 18، و اعترض صاحب الجواهر أيضا على الحكم المذكور بوجه آخر، فراجع جواهر الكلام، ج 32 ص 16.

ص: 239

اللهم إلّا أن يقال: (1) إنّ الكلام بعد إحراز القصد، و عدم (2) تكلم العاقد لاغيا أو مورّيا و لو كان مكرها.

مع أنّه (3) يمكن إجراء أصالة القصد هنا أيضا (4)، فتأمّل (5).

______________________________

(1) غرضه الخدشة في إشكال المحقق الشوشتري، و الذبّ عن حكم المشهور بالصحة في الفرعين المزبورين، و محصل الخدشة وجهان:

الأوّل: منع ما أفاده من قوله: «دون المكره عليها» و بيانه: أنّ إحراز قصد العاقد معتبر قطعا في صحة العقد، و المفروض إحرازه في المقام أيضا، للعلم بأنّ العاقد المكره لم يتكلّم لاغيا و لا مورّيا، فلا بدّ أن يقصد مضمون الإنشاء، فيتعيّن الحكم بالصحة.

(2) معطوف على «إحراز» أي: و عدم تكلم العاقد لاغيا .. إلخ.

(3) هذا هو الوجه الثاني، و هو: أنّه لو شك في كون العاقد قاصدا جدّا أمكن إحرازه بإجراء أصالة القصد في صورة الإكراه، كإجرائها في صورة الاختيار، بأن يدّعى المناط في ظهور القصد هو كون الفعل اختياريا، في مقابل الاضطرار الذي هو كحركة المرتعش، و من المعلوم أنّ الإكراه على الفعل لا يكون من الاضطرار المزبور الرافع للقصد.

و عليه فإجراء أصالة القصد في عقد المكره- الملتفت المريد للتفهيم و التفهم- يقتضي إرادة المعنى من اللفظ إخبارا أو إنشاء، و أمّا كونه عن طيب النفس فلا يقتضيه الأصل المزبور.

و الحاصل: أنّ أصالة القصد تثبت القصد بالمقدار المحتاج إليه.

(4) يعني: كإجرائها في صورة الاختيار.

(5) لعلّه إشارة إلى: أنّ أصالة القصد التي هي من الأصول العقلائية إنما تجري فيما إذا كان منشأ الشك في قصد المدلول احتمال الغفلة، فمقتضى أصالة عدم الغفلة

ص: 240

..........

______________________________

حينئذ قصد المعنى. و أمّا إذا احتمل عدم القصد حتى مع عدم الغفلة فلا مسرح لأصالة القصد. و الأمر في المقام من هذا القبيل، فلا يجدي أصالة القصد [1].

______________________________

[1] الجهة السابعة ما أشار إليه بقوله: «و اعلم أنّ الإكراه قد يتعلق بالمالك» و توضيحه: أنّ الإكراه قد يتعلّق بالمالك العاقد، و لعلّه الغالب، و قد يتعلّق بالمالك دون العاقد، و قد يتعلق بالعاقد دون المالك، فللمسألة ثلاث صور:

أمّا الأولى فقد تقدّم الكلام فيها، و أنّ حكمها بطلان العقد الإكراهي لحديث الرفع.

و أمّا الثانية كالإكراه على التوكيل بطلاق زوجته، و طلّق الوكيل من غير إكراه، فلا إشكال في عدم وقوع الطلاق عن الزوج، لعدم استناده إليه بعد كون التوكيل كالعدم، لتحققه عن الإكراه و عدم رضا الموكل.

و عليه فصحته منوطة بإجازة الزوج بناء على صحة الإيقاعات الفضولية بالإجازة، و إلّا فلا.

و الحاصل: أنّ طيب نفس الوكيل بالطلاق مع كون توكيله إكراهيّا لا يكفي في صحة الطلاق.

و أما الثلاثة- و هي إكراه العاقد- فقد ذكر فيها المصنف قدّس سرّه: «انّ الأقوى هنا الصحة، لأنّ العقد هنا من حيث إنه عقد لا يعتبر فيه سوى القصد الموجود في المكره إذا كان عاقدا، و الرضا المعتبر من المالك موجود بالفرض، فهذا أولى من المالك المكره على العقد إذا رضي لاحقا».

لكن التحقيق أنّ هنا صورا:

الصورة الأولى: أن يكون الإكراه من المالك، و كان العاقد مكرها في إنشائه،

ص: 241

______________________________

و الظاهر عدم الإشكال في صحة العقد في هذه الصورة، لصدق التجارة عن تراض من المالكين عليه، و العاقد أجنبي عن مالكي العوضين، فلا أثر لرضاه، إذ المفروض كون العاقد غير المالك، فإكراهه لا يؤثر في فساد المعاملة.

و توهم دلالة حديث الرفع على بطلان هذا العقد لمكان الإكراه، فاسد، إذ لا أثر لفعل المكره بالنسبة إلى نفسه حتى يرفعه حديث الرفع، فإضافة العقد إليه إنما هي بلحاظ المعنى المصدري، و إلّا فلا إضافة للعقد إليه أصلا. فلا بدّ من إضافته إلى المالك، و المفروض عدم قصور في إضافته إليه، و اقتران العقد برضاه، فهذا العقد جامع لشرائط الصحة. هذا بالنسبة إلى العاقد.

و أمّا بالنسبة إلى المالك فجريان الحديث في حقه و رفع الأثر بالإضافة إليه خلاف الامتنان.

الصورة الثانية: أن يكون الإكراه من غير المالك لغير وكيله، كما إذا أكره زيد عمرا على بيع مال بكر، أو طلاق زوجته، فإنّ العقد حينئذ فضولي يتوقف صحته على إجازة مالكه، و هو بكر في المثال، و وجهه ظاهر.

الصورة الثالثة: أن يكون الإكراه من غير المالك لمن يكون وكيلا مفوّضا من قبل المالك، كما إذا كان زيد مالكا و عمرو وكيلا له، و أكره بكر عمرا على بيع مال زيد.

و صحة المعاملة في هذه الصورة منوطة برضا المالك، فإن أحرز ذلك فلا إشكال في الصحة، إذ المدار في الصحة طيب نفس المالك. و إن لم يحرز ذلك، فالظاهر بطلانها، لأنّ المفروض صدور العقد عن الوكيل بغير الرضا، فلا كاشف عن رضا المالك بالعقد حتى يستند إليه.

نعم إذا علم من الخارج رضا المالك بالعقد حكم بصحة العقد و إن أنشأه الوكيل عن كره و ذلك لأنّ رضا الوكيل قد اعتبر بما أنّه طريق إلى استكشاف رضا المالك من

ص: 242

أحدهما، ففي (1) التذكرة إشكال (2).

أقول: أمّا بيع العبدين، فإن كان تدريجا فالظاهر وقوع الأوّل مكرها (3)

______________________________

كان باطلا، لمطابقة ما أنشئ لما أكره عليه.

و إن خالف المكره ما أكره عليه، بأن باع كليهما، أو باع نصف أحدهما، ففصّل المصنف قدّس سرّه بين المسألتين، و سيأتي حكم بيع النصف، فالكلام فعلا في بيعهما، و له صورتان:

إحداهما: بيعهما تدريجا، بأن يبيع أحدهما المعيّن، ثم يبيع الآخر بعد ساعة مثلا.

و الأخرى: بيعهما دفعة، بأن يقول: «بعت هذين العبدين بكذا».

فإن باعهما تدريجا فالظاهر بطلان بيع السابق، لكونه مكرها عليه، و صحة بيع اللّاحق، لكونه مختارا في بيعه، لتحقق غرض المكره ببيع السابق.

و يحتمل الرجوع إلى المكره في تعيين أنّ أيّ البيعين كان بداعي دفع الضرر المتوعّد به، فيبطل و يصحّ الآخر. فلا يتعيّن السابق للبطلان.

و إن باعهما دفعة كان كل من صحة بيع كليهما و فساده محتملا، أمّا احتمال الصحة فلأنّ ما أنشئ- و هو بيع العبدين- مخالف لما أكره عليه و هو بيع أحدهما مبهما، فلم يتعلق الإكراه ببيعهما معا.

و أمّا احتمال الفساد، فلأنّ بيعهما معا و إن لم يكن مكرها عليه، إلّا أنّ بيع أحدهما ناش عن الإكراه، و لمّا لم يتعيّن ذاك المكره عليه من البيعين، فلا بدّ من الحكم ببطلانهما معا، إذ لا مرجّح لأحدهما حتّى يتعيّن كونه المكره عليه. كما لا مجال لصحتهما معا، بعد وجود المكره عليه بين البيعين.

هذا كله لو باعهما معا و أمّا لو باع نصف أحدهما فسيأتي الكلام فيه.

(1) جواب الشرط في قوله: «لو أكرهه» و الفاء في «فباعهما» عاطفة على «أكرهه» لا جوابية.

(2) قال العلّامة قدّس سرّه: «لو أكرهه على بيع عبد فباع اثنين أو نصفه فإشكال» «1».

(3) لأنّه دافع للضرر المتوعد به، فالبيع الثاني يقع عن الرضا، فيصح.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 462، السطر 37.

ص: 244

دون الثاني، مع احتمال الرجوع إليه في التعيين (1) سواء ادّعى العكس (2) أم لا.

و لو باعهما دفعة احتمل صحة الجميع، لأنّه (3) خلاف المكره عليه، و الظاهر (4) أنّه لم يقع شي ء منهما عن إكراه.

و بطلان (5) الجميع، لوقوع أحدهما مكرها عليه، و لا ترجيح.

و الأوّل (6) أقوى.

و لو أكره (7) على بيع معيّن، فضمّ إليه غيره و باعهما دفعة،

______________________________

(1) لأنّه أعرف بقصده، لاحتمال وقوع البيع الأوّل عن الرضا، و إيقاع الثاني لدفع ضرر المكره. و يحتمل العكس. و حيث إنّه لا يعرف أحدهما إلّا من قبله لزم الرجوع إليه في التعيين، فيتّبع قوله.

(2) أي: وقوع الثاني مكرها عليه، و وقوع الأوّل عن الرّضا.

(3) أي: لأنّ بيع الجميع خلاف المكره عليه، حيث إنّ المكره عليه بيع واحد منهما.

(4) كذا في نسخ الكتاب و الظاهر أولوية تبديل الواو بالفاء، لأنّه كالمتفرع على قوله: «لأنّه خلاف المكره عليه» إذ بعد فرض عدم كون بيعهما معا مكرها عليه فالظاهر أنّه لم يقع شي ء منهما بداعي خوف الضرر المتوعد به من المكره حتى يبطل.

(5) بالرفع، معطوف على قوله: «صحة الجميع» و وجهه وقوع أحدهما مكرها عليه، لكن لمّا لم يكن لتعيينه مرجّح، و كان ترجيح أحدهما على الآخر بلا مرجّح فلا بدّ من القول ببطلان الجميع، هذا.

لكن فيه: أنه يمكن تعيينه بالقرعة، فلا يلزم الترجيح بلا مرجح، فتأمل.

(6) و هو صحّة بيعهما معا دفعة، لما مر آنفا من عدم كون بيعهما معا مكرها عليه.

(7) هذا هو الفرع الثاني من الفرعين المذكورين هنا، و لعلّهما أريدا من كلمة

ص: 245

فالأقوى (1) الصحة في غير ما أكره عليه (2).

و أمّا (3) مسألة النصف، فإن باع النصف بقصد بيع النصف الآخر امتثالا

______________________________

«الفروع». و مثاله الإكراه على بيع عبد معيّن، فضمّ إليه المكره عبدا آخر و باعهما معا دفعة، لا تدريجا، فيصح بيع الضميمة، و يبطل بيع المكره عليه، لأنّ ما وقع- و هو بيع العبدين- مخالف لما أكره عليه و هو بيع عبد معيّن.

و عنون الشهيد الثاني هذا الفرع في طلاق المكره فيما لو أكرهه على طلاق زوجة معيّنة كزينب، فطلّقها مع فاطمة، و فصّل قدّس سرّه بين طلاقهما بإنشاء واحد فيصح، لأنّ ما وقع مغاير لما أكره عليه، و بين طلاقهما مستقلّا، بأن يقول: زينب طالق و فاطمة طالق «طلّقت فاطمة و لم تطلّق زينب، لأنه مكره عليها بخلاف الأخرى» «1».

لكن المصنف حكم ببطلان بيع المكره عليه و صحة ما عداه، وفاقا لما في المقابس سواء أ كان الإنشاء واحدا أم متعددا «2».

(1) جواب قوله «و لو أكره» و لا يخفى أنّ وجه الصحة الذي أفاده بقوله: «لأنّه خلاف المكره عليه» جار فيما إذا باعهما دفعة مع كون المكره عليه بيع أحدهما المعيّن.

(2) بل مقتضى الوجه المتقدم و هو قوله: «لأنّه خلاف المكره عليه» صحتهما معا، لأنّ بيعهما دفعة ليس مما أكره عليه، فلا وجه لبطلان المعيّن المكره عليه، بل كلاهما بمقتضى الوجه المزبور محكوم بالصحة.

(3) هذه تتمة للمسألة الأولى المتقدمة في كلام العلّامة، و الغرض منها بيان مخالفة ما أنشأه المكره لما أمر به المكره، بأن يأمره ببيع عبد فيبيع عبدين، أو يبيع نصف عبد. و تقدّم الكلام في بيع عبدين، و يقع في بيع النصف.

و حكم المصنف قدّس سرّه بفساده، سواء أ كان داعيه امتثال أمر المكره، فباع نصف

______________________________

(1) مسالك الافهام ج 9 ص 21.

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 15، السطر 21.

ص: 246

للمكره- بناء على شمول الإكراه لبيع المجموع دفعتين (1)- فلا إشكال في وقوعه مكرها عليه (2). و إن كان (3) لرجاء أن يقنع المكره بالنصف كان أيضا إكراها.

لكن في سماع (4) دعوى البائع ذلك (5)

______________________________

العبد في هذا اليوم، و نصفه الآخر غدا، لصدق الإكراه على بيع العبد تدريجا في دفعتين. أم كان داعيه رجاء قناعة المكره ببيع نصف العبد، و تنازله عمّا أمر به من بيع عبد واحد من عبيده، و الوجه في البطلان استناد بيع النصف إلى تحميل الغير و توعيده. هذا بالنسبة إلى الحكم الواقعي و هو فساد البيع.

و أمّا بالنسبة إلى الحكم الظاهري لو ترافع المشتري للنصف إلى الحاكم الشرعي، فهل يحكم ببطلان بيع النصف للإكراه، أم بالصحة؟ وجهان، سيأتي بيانهما.

(1) بأن يقال: إنّ إطلاق كلام المكره يشمل بيع العبد دفعة و دفعتين.

(2) يعني: فيقع البيع باطلا، لكونه مكرها عليه، بناء على الإطلاق المزبور.

(3) هذا عدل قوله: «فان باع النصف» و سوق البيان يقتضي أن يقال: «و إن باعه برجاء .. إلخ» و حاصله: أنّه إن باع النصف لا بقصد أن يبيع النصف الآخر امتثالا لأمر المكره، بل برجاء أن يكتفي الآمر المكره بما باعه من النصف كان البيع أيضا عن إكراه، فلا فرق في صدق الإكراه على بيع النصف بين الصورتين، و هما قصد بيع النصف الآخر امتثالا لأمر المكره، و عدم قصد بيع النصف الآخر برجاء قناعة المكره ببيع النصف.

(4) خبر مقدم، و المبتدأ مؤخر و هو قوله: «نظر».

(5) منصوب محلّا على المفعولية «دعوى» و المشار إليه هو قصد بيع النصف لرجاء رضا المكره بذلك، مع عدم أمارة على هذه الدعوى.

ص: 247

مع عدم الأمارات نظر (1) [1].

______________________________

(1) ناش من كونه ممّا لا يعلم إلّا من قبله، فلا بدّ من سماع دعواه، و من كون الظاهر وقوع البيع بالاختيار فلا تسمع دعواه. و لعلّ الأظهر الأوّل، لأنّ الإكراه صالح للقرينية على صرف الظهور المذكور.

______________________________

[1] الجهة الثامنة ما تعرض له المصنف قدّس سرّه بقوله: فرع و لو أكرهه على بيع عبد من عبدين .. إلخ.

لا يخفى أن ما يقع في الخارج إن كان عين ما أكره عليه كما إذا أكرهه على بيع داره فباعها، أو على شرب الخمر فشربها، فلا إشكال في ارتفاع أثره تكليفيا كان أم وضعيّا، لأنّه وقع عن أمر المكره بداعي دفع ضرره كما تقدم سابقا.

و إن كان مغايرا للمكره عليه، ففيه صور، إحداها: أن يكون مباينا للمكره عليه.

ثانيتها: أن يكون أكثر منه.

ثالثتها: أن يكون أقل منه.

أمّا الصورة الأولى فلا ينبغي الإشكال في صحة العقد فيها، لعدم وقوعه عن أمر المكره حتى يصدق عليه أنّه مكره عليه كي يبطل، فإذا أكره على بيع كتابه فباع داره كان البيع صحيحا، لأنه غير المكره عليه، فلا يشمله حديث الرفع و غيره مما يدلّ على بطلان العقد الإكراهي.

نعم إذا باع داره لاحتمال أن يقنع المكره به، و يرفع اليد عن إكراهه كان باطلا، لفقدان طيب النفس، و وقوع البيع عن اضطرار، هذا.

و أمّا الصورة الثانية- و هي كون ما وقع في الخارج أكثر من المكره عليه- فهي تتصور على وجهين: أحدهما أن يقع تدريجيا، و الآخر أن يقع دفعيا.

أمّا الوجه الأوّل كما إذا أكره على بيع أحد عبديه، فباع أحدهما، ثم باع الآخر،

ص: 248

______________________________

فلا شبهة في بطلان البيع الأوّل فيه، لأنّ المكره عليه- و هو عنوان أحدهما- ينطبق عليه قهرا، فيشمله حديث الرفع و غيره ممّا يدل على بطلان البيع المكره عليه.

و أمّا البيع الثاني فيحكم بصحته قطعا، لسقوط الإكراه بالبيع الأوّل، فلا يبقى إكراه حتى يدعو إلى البيع الثاني و يبعث عليه، فلا وجه لفساده.

لكن المصنف قدّس سرّه احتمل أنّه يرجع إلى البائع في تعيين المكره عليه، و يتبع قوله، فإذا قال: «أريد تطبيق المكره عليه على العقد الثاني» حكم بفساده، و صحة البيع الأول.

لكن فيه: أن انطباق الإكراه على الأول دون الثاني واقعي قهري، لا أنّه باختياره، ضرورة ارتفاع الإكراه بالبيع الأوّل، فلا يبقى له موضوع حتى يطبّقه البائع عليه، فالبيع الثاني يقع لا محالة عن غيره كره. لا أنّه يحتمل وقوع الثاني حتى يرجع إلى البائع في التعيين.

و هذا نظير أمر الشارع بشي ء بنحو صرف الوجود، فإنه لانطباقه على أوّل الوجود يسقط الأمر، و لا يبقى أمر بالنسبة إلى سائر الوجودات.

إلّا أن يقال: إنّ الأمر هناك متعلق بالطبيعة المتحققة بصرف الوجود قهرا، و لذا يسقط بمجرد انطباق الطبيعة على أوّل الوجود. و هذا بخلاف عنوان «أحدهما» في الإكراه، لأن أمر تطبيق أحدهما هنا بيد المكره، حيث إنّ دفع الضرر المتوعد به بأيّ فرد من الفردين إنما هو بيد المكره، ضرورة أنّ له دفعه بكل فرد من الفردين شاء، فإنّ الطيب و الكراهة النفسانية ممّا لا يعلم إلّا من قبل البائع المكره، فاحتمال الرجوع إليه في التعيين كما في المتن قوي، و اللّه العالم.

و أمّا الوجه الثاني- و هو بيعهما دفعة، كما إذا باع العبدين بإنشاء واحد، فإن كان بيعهما كذلك لرغبته في بيعهما، فبإكراه الجائر على بيع أحدهما اغتنم الفرصة، فباعهما.

أو كان بيعهما لغرض آخر زائد على الإكراه، كسهولة بيعهما معا بالإضافة إلى بيع

ص: 249

______________________________

أحدهما منفردا أو لصعوبة التفرقة بينهما، لكونهما والدا و ولدا، أو لعدم وجود من يشتري أحدهما منفردا، أو غير ذلك من الأغراض الداعية إلى بيعهما، مع كون المكره عليه بيع أحدهما- فحينئذ و إن كان بيع كل منهما مكروها له، قد دعا إليه و حمله عليه أمر المكره.

لكن لمّا كان الشرط في تحقق الإكراه الرافع لأثر المعاملة ترتب الضرر على ترك المكره عليه، و هذا المعنى لا ينطبق على كل منهما في عرض انطباقه على الآخر، بل ينطبق على كلّ واحد على البدل، فيكون أحدهما مكرها عليه دون الآخر. و لأجل أن انطباقه على واحد لا بعينه بلا مرجح تعيّن البناء على بطلانهما معا.

فما أفاده المصنف قدّس سرّه- من احتمال صحة الجميع، لوجهين: أحدهما أنّ بيعهما خلاف المكره عليه، و الآخر أنّ الظاهر عدم وقوع شي ء منهما عن إكراه- لا يخلو من الغموض.

إذ في الأوّل خلاف المكره عليه منوط بأن يكون الإكراه على بيع أحدهما بشرط لا، و هو خلاف الفرض.

و في الثاني: تحقق الإكراه لبيع كل منهما على البدل، فوقوعهما كان ناشئا عن أمر المكره بحيث لو لم يكن لما أقدم على بيعهما.

نعم لم يقع الإكراه بهما معا، بل بأحدهما لا بشرط الحاصل في ضمنهما، و هو كاف في بطلانهما، هذا ما أفاده سيدنا الأستاذ قدّس سرّه «1».

لكن يمكن أن يقال: بصحة بيع واحد منهما، لعدم الإكراه بالنسبة إليه، و بطلان الآخر لأجل الإكراه على أحدهما لا بعينه، و يتعين الصحيح بالقرعة. فهو نظير ما إذا أكره على بيع أحدهما المعيّن، فباع كليهما مرة واحدة، فإنّ البيع بالنسبة إلى المعيّن المكره عليه باطل، و بالإضافة إلى غيره صحيح.

و بالجملة: ففي بيعهما دفعة إذا كان عن إكراه وجوه: الصحة في الجميع، للوجهين المتقدمين عن المصنف.

و البطلان كذلك، لأن المكره عليه لا تعيّن له في الواقع، و أنّ نسبته إلى كل واحد من

______________________________

(1) نهج الفقاهة، ص 199.

ص: 250

______________________________

الفردين على حد سواء.

و الحكم بفساد أحدهما معينا دون الآخر ترجيح بلا مرجح، فيحكم بفساد الجميع.

و الصحة بالنسبة إلى الزائد على المقدار المكره عليه، و الفساد بالإضافة إلى ذلك المقدار، و يتعيّن الفاسد بالقرعة.

و دعوى: «اختصاص مورد القرعة بما إذا كان المطلوب متعينا واقعا و مجهولا ظاهرا كالحيوان المحرّم بالوطي أو غيره، المشتبه بين قطيعة غنم مثلا. و أمّا إذا لم يكن له تعين واقعي فلا مورد للقرعة فيه» غير مسموعة، لإطلاق أدلة القرعة الشامل لكل مشكل و مشتبه، و لذا اتفق الفقهاء على الرجوع إلى القرعة فيما إذا طلّق شخص إحدى زوجاته من غير تعيين، مع أنّ من المعلوم عدم تعين المطلقة واقعا، بل القرعة تعينها ظاهرا و واقعا.

و مقامنا من هذا القبيل، إذ لا تعيّن له لا ثبوتا و لا إثباتا.

و كذا الحكم في الإكراه على مورد الأحكام التكليفية، كما إذا أكره جائر شخصا على شرب الخمر أو البول، فشربهما، فإنّه لا يعاقب إلّا على شرب أحدهما، لارتكابه المحرّم بالإرادة و الاختيار، هذا.

و أمّا الصورة الرابعة:- و هي ما يكون أقل من المكره عليه، و قد أشار إليه المصنف قدّس سرّه بقوله: «و أمّا مسألة النصف فإن باع النصف إلى قوله لكن في سماع دعوى البائع ذلك مع عدم الأمارات نظر» كما إذا باع نصف أحد العبدين في المثال، أو كما إذا باع نصف داره فيما لو أكره على بيع تمام داره- فتتصور على وجوه:

أحدها: أن يكون عازما على بيع النصف الآخر، لزعم أن المكره عليه هو الجامع بين البيع الدفعي و التدريجي. و لا ينبغي الإشكال في فساد البيع حينئذ، لكونه مستندا إلى إكراه المكره، و معه لا مجال للصحّة و لا لقول المصنف: «لكن في سماع دعوى البائع ذلك أي: بيع النصف بأحد الوجهين، و هما بيع النصف مع العزم على بيع

ص: 251

______________________________

النصف الآخر امتثالا لأمر المكره، و بيع النصف برجاء قناعة الآمر المكره ببيع النصف مع عدم الأمارات- نظر».

و منشأ النظر: أنّ ما نحن فيه من قبيل ما لا يعلم إلّا من قبل المدّعي، فتسمع دعواه. و أنّ الظاهر وقوع هذا العقد باختياره، فلا تسمع دعواه الإكراه، و ذلك لأنّ الإكراه على المجموع إكراه على بعضه خارجا، و الإكراه بنفسه أمارة على عدم وقوع البيع عن الرضا و طيب النفس.

و نظير ذلك الإكراه في موارد الأحكام التكليفية، كما إذا أكره الجائر شخصا على شرب مقدار خاص من الخمر، فشرب نصفه برجاء أن يقنع المكره بذلك، و يرفع اليد عن إكراهه.

ثانيها: أن يكون بيع النصف لاحتمال اقتناع المكره بذلك، و رفع اليد عن بيع المجموع. و لا ينبغي الإشكال أيضا في بطلان البيع في هذه الصورة، لوضوح أن الإكراه على بيع المجموع شامل لبيع كل جزء من أجزاء الدار على نحو الاستغراق فالإكراه على بيع المجموع إكراه على بيع النصف، فيشمله حديث الرفع الموجب للبطلان. نظير ما لو أكره على بيع دارين فباع إحداهما، فإنّه لا شبهة في بطلانه، لوقوعه عن إكراه.

ثالثها: أن يكون المكره عليه بشرط شي ء، و يأتي المكره بالأقل بشرط لا، كما إذا أكره على بيع نصف عبده بشرط ضمّ النصف الآخر إليه، فباع نصفه بشرط عدم بيع النصف الآخر، فقد يتوهم صحة البيع حينئذ، لأنّ الواقع في الخارج مغاير للمكره عليه.

لكن فيه: أنه إن كان دليل رفع الإكراه حديث الرفع، فهو غير شامل للمقام، لعدم كون بيع النصف بشرط لا مكرها عليه، و إن كان قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فهو شامل له، لفقدان التراضي و طيب النفس، فيكون أكل المال بالباطل.

و هذا نظير ما إذا كان ما وقع في الخارج مباينا للمكره عليه، كما إذا أكره على بيع كتابه فباع رداءه لأهمية كتابه و شدة حاجته إلى الكتاب، فإنّ بيع الرداء فاسد، مع أنه لم يكن مكرها عليه، لكنه لفقدان طيب النفس لا بدّ من بطلانه.

ص: 252

و حكي عن (1) سبطه في نهاية المرام أنه نقله قولا (2)، و استدلّ عليه (3) بعموم ما دلّ من النصّ و الإجماع على بطلان عقد المكره، و الإكراه يتحقق هنا (4) إذ المفروض أنّه لولاه لما فعله. ثم قال: «و المسألة محلّ إشكال» انتهى «1».

و عن بعض الأجلّة (5): «أنّه لو علم أنه لا يلزمه الّا اللفظ و له تجريده

______________________________

الثاني مفقود، لفرض كونه مكرها على إنشاء الطلاق بالصيغة، و نتيجته عدم تحقق الطلاق أصلا.

(1) يعني: و حكي البطلان عن سبط الشهيد الثاني و هو السيد الفقيه السيد محمد العاملي في كتابه نهاية المرام، حيث إنّه حكى كلّا من القول بالصحة و البطلان، قال قدّس سرّه: «و لو طلّق المكره ناويا، قيل: يقع، و هو اختيار العلّامة في التحرير، و جدّي في الروضة و المسالك، لحصول اللفظ و القصد، و لأنّ القصد لا إكراه عليه، فلو لا حصول الرضا بالعقد لما قصد إليه. و قيل: يبطل، إذ المفروض أنّه لو لا الإكراه لما فعله، و عقد المكره باطل بالنصّ و الإجماع، و المسألة محلّ إشكال».

(2) يعني: لا مجرّد الاحتمال، بل قال به بعض. و الضمير البارز في «نقله» راجع إلى عدم الوقوع.

(3) أي: على عدم الوقوع، فإنّ عموم ما دلّ من النص و الإجماع على بطلان عقد المكره يشمل الإكراه على الطلاق، فيكون فاسدا.

(4) يعني: لا ينبغي الارتياب في تحقق الإكراه في المقام، و هو الإكراه على الطلاق، لأنّه لو لا الإكراه لم يتحقق الطلاق، فالموجب لإيقاعه هو الإكراه بحيث ينبعث عنه الطلاق.

(5) و هو كاشف اللثام، قال في شرح عبارة التحرير ما لفظه: «يعني: و إن ظنّ أنّه يلزمه الطلاق- لا مجرد لفظه- بالإجبار و إن كان لا يريده. أمّا لو علم أنّه لا يلزمه إلّا اللفظ، و له تجريده عن القصد، فلا شبهة في عدم الإكراه».

______________________________

(1) نهاية المرام ج 2 ص 12، و الحاكي عنه صاحب المقابس، فراجع المقابس كتاب البيع ص 14.

ص: 254

عن القصد فلا شبهة في عدم الإكراه. و إنّما يحتمل الإكراه مع عدم العلم بذلك سواء ظن لزوم القصد و إن لم يرده المكره أم لا» انتهى «1».

ثم إن بعض (1) المعاصرين ذكر الفرع عن المسالك، و بناه على أن المكره لا قصد له أصلا، فردّه بثبوت القصد للمكره، و جزم بوقوع الطلاق المذكور مكرها عليه «2».

و فيه ما عرفت سابقا (2) من أنّه لم يقل أحد بخلوّ المكره عن قصد معنى

______________________________

و غرضه قدّس سرّه من هذا الشرح بيان مورد حكم العلّامة بكون وقوع الطلاق أقرب، يعني: أنّ صورة قصده للمعنى مع علمه بأنّه لا يلزمه إلّا اللفظ خارجة عن مورد كلام العلّامة، لعدم الشبهة فيها في عدم الإكراه و وقوع الطلاق، فلا يكون وجه للتعبير بالأقرب. كما أنّ صورة قصده للمعنى مع علمه بلزوم القصد، و أنّه ليس له تجريد اللفظ عن المعنى خارجة عنه أيضا، لعدم الشبهة فيها في الإكراه و عدم وقوع الطلاق، فلا يصح التعبير بما ذكر.

و الدليل على خروج الصورة الثانية عن مورد كلامه على ما فهمه كاشف اللثام تعبيره بالظن بدل العلم، بعد إن الوصلية التي فسّرها المصنّف بالتسوية في قوله:

«سواء ظنّ» وجه الدلالة أنّه لو لا خروجها لوجب أن يقول: «و إن علم بدلا» عن «و إن ظن» كما لا يخفى، فيعلم من ذلك أنّ المراد من قوله: «أم لا» خصوص صورة الشك.

(1) و هو صاحب الجواهر، و ضمير «بناه» راجع إلى الطلاق، يعني: و بنى عدم وقوع الطلاق على عدم القصد للمكره، ثم ردّه بثبوت القصد للمكره، لكنه قصد عن إكراه و لم يقصد عن اختيار و طيب نفس، و قد تقدم كلام الجواهر (في ص 167) فراجع.

(2) يعني: في أوائل المسألة (في ص 165)، حيث قال: .. ممّا يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع و عدم طيب النفس به، لا عدم إرادة المعنى من الكلام».

______________________________

(1) كشف اللثام، ج 1، القسم الثاني، ص 114، السطر 19، و الحاكي لكلامه صاحب المقابس.

(2) جواهر الكلام، ج 32، ص 15.

ص: 255

اللفظ، و ليس هذا (1) مرادا من قولهم: «إنّ المكره غير قاصد إلى مدلول اللفظ» و لذا (2) شرّك الشهيد الثاني بين المكره و الفضولي في ذلك (3) كما عرفت سابقا (4)، فبناء هذا الحكم (5) في هذا الفرع (6) على ما ذكر (7) ضعيف جدّا.

و كذا ما تقدم عن بعض الأجلة (8) من «أنّه إن علم بكفاية مجرّد اللفظ

______________________________

و غرض المصنف قدّس سرّه المناقشة في كلامي الفاضل الأصفهاني و صاحب الجواهر قدّس سرّهما، أمّا إشكال الجواهر على المسالك فيندفع بما تقدّم في (ص 168) و أعاده هنا، و محصّله:

عدم ابتناء كلام الشهيد الثاني على ما يوهمه من أن المكره قاصد للفظ دون المعنى.

و أما كلام كشف اللثام فمفاده اعتبار العجز عن التورية في بطلان إنشاء المكره، و حيث إن اعتبار هذا العجز يندفع بإطلاق الأدلة فلا مجال للالتزام به، و سيأتي توضيحه قريبا إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: و ليس خلوّ المكره عن القصد مراد من يقول: إنّ المكره غير قاصد إلى مدلول اللفظ.

(2) أي: و لأجل عدم كون خلوّ المكره عن قصد مدلول اللفظ مراد القائلين- بأنّ المكره غير قاصد لمدلول اللفظ- شرّك الشهيد الثاني بين المكره و الفضولي في عدم قصد مدلول اللفظ.

(3) أي: في عدم قصد مدلول اللفظ.

(4) أي: في أوائل المسألة، حيث قال المصنف: «و يكفي في ذلك ما ذكره الشهيد الثاني من أنّ المكره و الفضولي قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله» فراجع (ص 166).

(5) أي: بطلان الطلاق.

(6) أي: فرع الطلاق الإكراهي.

(7) و هو الخلو عن قصد المدلول.

(8) و هو المولى الفقيه بهاء الدين محمد بن الحسن الأصفهاني الشهير بالفاضل

ص: 256

المجرّد عن النية (1) فنوى اختيارا صحّ، لأنّ مرجع ذلك إلى وجوب التورية على العارف بها المتفطّن لها» إذ (2) لا فرق بين التخلص بالتورية و بين تجريد اللفظ عن قصد المعنى بحيث يتكلم به لاغيا، و قد (3) عرفت أن ظاهر الأدلة و الأخبار الواردة في طلاق المكره و عتقه عدم (4) اعتبار العجز عن التورية (5).

______________________________

الهندي قدّس سرّه صاحب كشف اللثام.

(1) أي: كفاية مجرّد اللفظ المعرّى عن النية في التفصي عن الضرر، فمع العلم بكفاية مجرّد اللفظ- في التخلص عن الضرر- لو نوى الطلاق وقع صحيحا، لأنّه قصد الطلاق حينئذ اختيارا، فلا وجه لبطلانه.

(2) تعليل لرجوعه إلى التورية، يعني: أنّ اعتبار العجز عن التجريد في تحقق الإكراه موضوعا أو حكما يدلّ بالملازمة على اعتبار العجز عن التورية، و وجوبها على العارف بها، مع أنّ ظاهر الأدلة الواردة في طلاق المكره عدم اعتبار العجز عن التورية.

(3) يعني: و الحال أنّ مقتضى الإطلاقات عدم اعتبار العجز عن التورية، و كذا مقتضاها عدم اعتبار العجز عن التجريد بالجهل و عدم وجوبه على العالم بكفاية اللفظ المجرّد. فحاصل الجواب عن بعض الأجلة هو نهوض الدليل على خلافه.

(4) خبر «أنّ» و جملة «أنّ ظاهر» في محلّ النصب مفعول به لقوله: «عرفت» أي: عرفت عدم اعتبار العجز من ظاهر الأدلة و الأخبار .. إلخ.

(5) تقدم تفصيله في (ص 185) حيث قال: «الذي يظهر من النصوص و الفتاوى عدم اعتبار العجز عن التورية ..» فراجع. هذا ما يتعلق بكلام الفاضل الأصفهاني و غيره ممّا تعرّض له المصنف مقدمة لبيان ما وعد ذكره من تحقيق الفرع المذكور في التحرير.

ص: 257

و توضيح الأقسام (1) المتصورة في الفرع المذكور: أن الإكراه الملحوق بوقوع الطلاق قصدا إليه راضيا به إمّا أن لا يكون له دخل في الفعل أصلا، بأن يوقع الطلاق قصدا إليه عن طيب النفس، بحيث لا يكون الداعي إليه هو الإكراه، لبنائه (2) على تحمل الضرر المتوعد به.

______________________________

(1) هذا هو الغرض من قوله قبل أسطر: «بقي الكلام في ما وعدنا ذكره من الفرع المذكور في التحرير» و توضيحه: أن الفرع المزبور- أعني به قصد الطلاق في من أكره على الطلاق- يتصور على صور ست تختلف أحكامها، فيصحّ الطلاق في الأوليين، و يبطل في الأخيرتين، و يستشكل في الثالثة و الرابعة. و المهم في المسألة تحقيق هذه الجهة، و هي أنّ الداعي على الإنشاء هل هو الإكراه و إيعاد الغير أم لا؟ فنقول:

الصورة الأولى: أن يكره على طلاق زوجته، و لكنّه يتأمّل في جوانب المسألة، فيرجح تحمل الضرر المتوعد به، و مع ذلك يطلّق زوجته لما فيه من المصلحة، فيكون إقدامه على الطلاق ناشئا من طيب نفسه به، و لا يرى لذلك الإكراه تأثيرا في إنشائه أصلا. و لا ريب في صحة الطلاق في هذه الصورة، و ليست هي مقصود العلّامة قدّس سرّه و غيره ممّن رجّح وقوع الطلاق، إذ لا وجه للترجيح، لتعين الصحة.

الصورة الثانية: أن يكره على الطلاق، و يرضى به بعد التأمل كالصورة السابقة، إلّا أنّ الفارق بينهما كون تمام السبب- في الأولى- هو طيب نفسه به، بخلافه في هذه الصورة، فإنّ الداعي إلى الطلاق مؤلّف من إكراه المكره و من طيب نفس المكره، بحيث لو لم ينضم أحدهما إلى الآخر لم يكن كل منهما مستقلا في الداعوية. و لا ريب في صحة الطلاق في هذه الصورة أيضا، لتحقق الشرط و هو إرادة الطلاق، و قصده عن الرضا، و ليست هذه أيضا محطّ نظر العلّامة في ترجيحه صحة الطلاق، و سيأتي ذكر سائر الصور بتبع المتن إن شاء اللّه تعالى.

(2) أو لطيب نفسه الناشئ عن سوء خلق الزوجة بحيث لو لم يكرهه الجائر

ص: 258

و لا يخفى بداهة وقوع الطلاق هنا (1)، و عدم جواز حمل الفرع المذكور عليه، فلا معنى لجعله في التحرير أقرب (2)، و ذكر احتمال عدم الوقوع في المسالك، و جعله (3) قولا في نهاية المرام، و استشكاله (4) فيه لعموم النص و الإجماع.

و كذا (5) لا ينبغي التأمّل في وقوع الطلاق لو لم يكن الإكراه مستقلّا في داعي الوقوع، بل هو بضميمة شي ء اختياري (6) للفاعل.

و إن (7) كان الداعي هو الإكراه، فإمّا أن يكون الفعل لا من جهة التخلص عن الضرر المتوعّد به، بل من جهة دفع الضرر اللّاحق للمكره- بالكسر-

______________________________

لطلّقها لذلك.

(1) أي: في صورة طيب النفس بالطلاق، لوقوعه عن الطيب لا عن الإكراه.

(2) يعني: بل لا ينبغي الارتياب في صحة الطلاق، لا أنّها أقرب.

(3) هذا و قوله: «و ذكر» معطوفان على «جعله» في قوله: «فلا معنى لجعله».

(4) معطوف أيضا على «جعله» في قوله: «فلا معنى لجعله» يعني:

و لا معنى لاستشكاله في وقوع الطلاق، لعموم النص و الإجماع على بطلان طلاق المكره.

(5) هذه هي الصورة الثانية، يعني: و كذا لا ينبغي التأمّل في صحة الطلاق فيما إذا كان الإكراه جزء السبب لوقوع الطلاق، و كان الجزء الآخر طيب النفس، للتخلص من ثقل النفقة مثلا. و لا يؤثر الإكراه في بطلان الطلاق مع وجود طيب النفس، و إن لم ينحصر الداعي في هذا الطيب، بل كان هو مع انضمام الإكراه تمام المؤثر. نظير ما ذكروه في نية الضمائم في العبادة، كقصد التبريد بالوضوء، المنضمّ إلى التقرب.

(6) كطيب نفسه الناشئ من إرادة التخلص من ثقل النفقة أو من سوء خلق حليلته.

(7) الظاهر أنّه معطوف على قوله: «إمّا أن لا يكون له دخل في الفعل أصلا»

ص: 259

كمن قال له ولده: «طلّق زوجتك و إلّا قتلتك أو قتلت نفسي» فطلّق الوالد خوفا من قتل الولد نفسه، أو قتل الغير له إذا تعرّض لقتل والده.

أو كان الداعي (1) على الفعل شفقة دينية على المكره- بالكسر- أو على المطلقة أو على غيرهما ممّن يريد نكاح الزوجة لئلا يقع الناس في محرّم.

و الحكم في الصورتين (2) لا يخلو عن إشكال.

______________________________

يعني: أنّ الإكراه إمّا أن لا يكون له دخل .. إلخ، و إمّا أن يكون له دخل.

و قد عبّر عن هذه الجملة المعطوفة بقوله: «و ان كان الداعي هو الإكراه».

و هي تشتمل على صورتين، هما الثالثة و الرابعة، و قد استشكل المصنف قدّس سرّه فيهما في صحة الطلاق.

فالصورة الثالثة: أن يكون الداعي إلى الفعل غير جهة التخلّص عن الضرر المتوجّه إلى المكره، بل يكون الداعي دفع الضرر الوارد على المكره، كما إذا هدّد شخص والده و قال له: «طلّق زوجتك و إلّا قتلت نفسي» فيقدم الوالد على طلاق زوجته كارها له، لكنه يتحرّز بهذا الطلاق عن أن يصاب بفقد ولده، يعني: أنّ طلاق الزوجة أهون عليه من تلك الفاجعة.

و الصورة الرابعة: أن يكون الداعي إلى الفعل شفقة دينية على المكره، لئلّا يقع في المعصية، كما إذا قال الجائر: «طلّق زوجتك لأتزوّجها، و إلّا زنيت بها» فطلّق زوجته عن الرّضا، لئلّا يقع المكره أو غيره في معصية الزنا.

(1) الأولى أن يقال: «أو من جهة شفقة دينية» بدل قوله: «أو كان الداعي على الفعل» إذ غرضه أنّه- في صورة كون الداعي هو الإكراه- قد يكون الفعل من جهة دفع الضرر الوارد على المكره كقتل الولد، و قد يكون لشفقة دينية على المكره، أو على المطلقة، أو على غيرهما لدفع معصية الزنا مثلا.

(2) و هما: صورة دفع الضرر عن المكره، و صورة الشفقة الدينية عليه.

ص: 260

و إن كان الفعل (1) لداعي التخلص من الضرر، فقد يكون قصد الفعل لأجل اعتقاد أنّ الحذر (2) لا يتحقق إلا بإيقاع الطلاق حقيقة (3)، لغفلته (4)

______________________________

(1) معطوف على قوله: «فإمّا أن يكون الفعل لا من جهة التخلص عن الضرر المتوعد به» فالأولى تبديل قوله: «و إن كان الفعل لداعي التخلص من الضرر» بأن يقال: «و إمّا أن يكون الفعل من جهة التخلص عن الضرر المتوعد به» فصور داعوية الإكراه ثلاث:

إحداها: أن يكون الفعل لدفع الضرر الدنيوي الوارد على المكره.

ثانيها: أن يكون الفعل لدفع الشفقة الدينية على المكره أو على غيره.

ثالثها: أن يكون الفعل للتخلص عن الضرر الوارد على المكره، و هذا يتصور على وجهين:

الأوّل: أن يكون قصد الطلاق مثلا لأجل اعتقاد المكره بعدم إمكان التخلص عن الضرر المتوعد به الا بإيقاع الطلاق حقيقة، لغفلته عن عدم توقف التخلص على ذلك. و هذه صورة خامسة.

و الثاني: أن يوقع الطلاق حقيقة، لجهله بأنّ الشارع رفع حكم الطلاق و صحته إذا وقع عن إكراه، فزعم أنّ الطلاق الإكراهي صحيح، و لذا أوقع الطلاق حقيقة. و هذه صورة سادسة.

(2) يعني: أن التخلص من الضرر المتوعد به لا يتحقق .. إلخ.

(3) يعني: أن المكره يتخيّل انحصار تخلّصه من الضرر المتوعد به في إيقاع الطلاق بالإرادة الجدية، لا بمجرّد التلفظ بالصيغة.

(4) يعني: أنّ منشأ تخيّل المكره هو غفلته عن حقيقة الأمر، فيوطّن نفسه على البينونة عن زوجته و الإعراض عنها، فيوقع الطلاق قاصدا. و لو لا هذه الغفلة أمكن أن ينشئ اللفظ المجرّد عن النية، فكان يتخلّص من شر المكره بالصيغة العارية عن القصد، لأنّه طلاق صوري، و لم يقع حقيقة.

ص: 261

عن أنّ التخلص غير متوقف على القصد إلى وقوع أثر الطلاق و حصول البينونة، فيوطّن نفسه على رفع اليد عن الزوجة و الإعراض عنها، فيوقع الطلاق قاصدا. و هذا (1) كثيرا ما يتفق للعوام.

و قد (2) يكون هذا التوطين و الإعراض من جهة جهله بالحكم الشرعي، أو كونه رأى (3) مذهب بعض العامة، فزعم أنّ الطلاق يقع مع الإكراه، فإذا أكره على الطلاق طلّق قاصدا لوقوعه، لأنّ (4) القصد إلى اللفظ المكره عليه- بعد اعتقاد كونه سببا مستقلا في وقوع البينونة- يستلزم القصد إلى وقوعها،

______________________________

(1) أي: إيقاع الطلاق الحقيقي، لزعم توقّف التخلّص عن الضرر على الإنشاء الجدّي.

(2) معطوف على قوله: «فقد يكون» و هذه هي الصورة السادسة، و كان الأولى أن يقول: «و قد يكون قصد الفعل».

(3) بصيغة الماضي لا المصدر، أي: أو كون المكره رأى و علم مذهب العامة من صحة طلاق المكره، فزعم أنّ مذهب الشيعة الإمامية أيضا هو الصحة، فطلّق قاصدا لوقوعه حقيقة، فتبين زوجته منه حينئذ.

(4) تعليل لصحة الطلاق، و هو مؤلّف من مقدّمتين، الأولى: كونه مكرها على التلفظ بصيغة الطلاق، الثانية: اعتقاده بسببية اللفظ لحصول البينونة، و امتناع التفكيك بين اللفظ و أثره، فيقصد الطلاق جدا و يوطّن نفسه عليه.

و عليه فيمكن حمل كلام العلّامة- من صحة الطلاق عن نيّة لو أكره عليه- على الصورة الخامسة و السادسة، لتحقق القصد الجدي و طيب النفس فيهما.

لكن الحكم بالصحة لا يخلو عن إشكال، و البطلان أقرب، لتحقق الإكراه على اللفظ، فيسقط عن التأثير. و القصد الجدّي غير كاف ما لم يتسبب إليه باللفظ عن اختيار.

ص: 262

فيرضي نفسه بذلك و يوطّنها عليه، و هذا (1) أيضا كثيرا ما يتّفق للعوام.

و الحكم (2) في هاتين الصورتين لا يخلو عن إشكال، إلّا أنّ تحقق الإكراه أقرب [1].

______________________________

(1) أي: الصورة السادسة كالخامسة ممّا يتّفق للعوام غير الملتفتين إلى خصوصيات المسائل.

(2) أي: الحكم بالصحة- على ما استقر به العلّامة- لا يخلو عن إشكال، و الأقرب هو البطلان، لوجود الإكراه.

______________________________

[1] اعلم أنّه لا بدّ قبل التعرض لشرح كلام العلامة- في فرع الإكراه على الطلاق- و بيان صحته أو بطلانه من ذكر الصور المتصورة في المسألة:

الأولى: أن يكرهه الجائر على الطلاق، لكنه متمكّن من دفع ضرر المكره، و مع ذلك يوقع الطلاق. لا ينبغي الإشكال في صحة الطلاق حينئذ، لعدم استناده إلى خوف ضرر المكره بل يستند إلى الرضا، فلا وجه لبطلانه، و الظاهر خروجه عن مورد كلام العلامة قدّس سرّه.

الثانية: أن يقع الطلاق عن إكراه الجائر، بحيث يصدر عن خوف الضرر المتوعد به، ترجيحا لأقل الضررين من الطلاق و من الضرر المتوعد به.

لا ينبغي الإشكال في الفساد في هذه الصورة مطلقا، سواء أ كان المكره معتقدا بصحة العقد الواقع عن إكراه لجهله بالمسألة، أم معتقدا بعدم اندفاع الضرر إلّا بقصد حقيقة العقد أو الإيقاع كالطلاق فقصده، فإنّ الإكراه في جميع هذه الصور مبطل، لشمول أدلته لكل ما يقع عن إكراه. و مقتضى ترك الاستفصال عدم الفرق في البطلان بين الاعتقاد بالصحة و عدمه، فلا وجه للتردد في الحكم بالصحة و الفساد كما صدر من المصنف قدّس سرّه، و إن تعقبه بقوله: «إلّا أنّ تحقق الإكراه أقرب».

ص: 263

______________________________

و بالجملة: فالظاهر بطلان الطلاق فيما إذا صدر عن خوف الضرر المتوعد به من المكره مطلقا و إن اعتقد المكره صحة الطلاق، فإنّ الإكراه يرفع أثر العقد و الإيقاع بمقتضى إطلاق حديث رفع الإكراه.

فالتفصيل بين الاعتقاد بالصحة و عدمه- في الصحة في الأوّل، و الفساد في الثاني كما عن بعض العامة- لا وجه له، لصدق الإكراه و عدم طيب النفس في الجميع.

و يدل على ذلك- مضافا إلى حديث الرفع- صحيحة البزنطي عن أبي الحسن عليه السّلام «في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك؟ فقال عليه السّلام: لا، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه» «1».

الثالثة: أن يكون الإكراه بعض السبب المؤثر لا تمام السبب، كما إذا كان في الطلاق بعض الجهات الموجبة لمحبوبيته، و كان الإكراه متمما لسببية تلك الجهات، بحيث لو لم يكن الإكراه لم تؤثر تلك الجهات. و كذا لو لم تكن تلك الجهات لم يكن الإكراه مؤثّرا في وقوعه، و لا باعثا إليه، و لا حاملا عليه.

و بالجملة: يكون صدور الطلاق مستندا إلى أمرين، أحدهما الرضا، و الآخر الإكراه، و بانتفاء أحدهما ينتفي الطلاق و الظاهر بطلان الطلاق في هذه الصورة أيضا، لظهور أدلة اعتبار الرضا في العقود و الإيقاعات في اعتبار الرضا مستقلّا، بحيث يكون صدور الإنشاءات عن الرضا بالاستقلال.

و إن شئت فقل: إنّ مقتضي الصحة هو الرضا، فإذا انضمّ إليه الإكراه انتفى المقتضي للصحة قطعا أو احتمالا، و الشك في وجود مقتضي الصحة كاف في الحكم

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 16، ص 136 الباب 12 من أبواب كتاب الايمان الحديث: 12.

ص: 264

______________________________

بالفساد الذي يقتضيه أصالة الفساد، بعد عدم عموم دليل أو إطلاق يثبت دخل مطلق طيب النفس و لو ضمنيا، هذا.

الرابعة: أن يكون كل واحد من الرضا النفساني- الناشئ عن سوء خلقة الزوجة أو خلقها مثلا- و الإكراه علة تامّة و سببا مستقلّا في نفسه لوقوع الطلاق، بحيث لو لم يكن إكراه لوقع الطلاق أيضا، و بالعكس.

و الظاهر صحة الطلاق في هذه الصورة، لوجود المقتضي للصحة هنا و هو الرضا الاستقلالي، حيث إنّ ظاهر الأدلة اعتبار الاستقلال في سببية الرضا لصحة العقد أو الإيقاع، و هذا الاستقلال موجود في هذه الصورة. بخلاف الصورة السابقة، فإنّ الرضا كان فيها جزء السبب، فقياس هذه الصورة بسابقتها في غير محله، لتمامية المقتضي للصحة هنا دون تلك الصورة.

و المراد بكون كل منهما مستقلا في الداعوية هو الشأنية و الصلاحية، لا الاستقلال في الداعوية الفعلية، فإنّها من المحالات، لامتناع اجتماع علّتين مستقلّتين على معلول واحد كما قرّر في محله، فلا محالة يكون كل منهما جزءا للعلة المؤثرة فعلا، فهما علة واحدة مركّبة، لكن الأثر يكون للطيب فقط، و لا يترتب على الإكراه أثر، لأنّه ليس مقتضيا للفساد حتى يندرج المقام في تعارض المقتضيين، الإكراه المقتضي للفساد و الطيب المقتضي للصحة، بل يكون الفساد مع الإكراه لأجل عدم المقتضي للصحة، و هو الطيب، فالإكراه لا يقتضي الفساد، بل الفساد مع الإكراه مستند إلى عدم المقتضي و هو الطيب، فإجتماع الإكراه و الطيب يكون من قبيل تعارض المقتضي و اللّامقتضي، لا من قبيل تعارض المقتضيين. و من المعلوم انه لا أثر إلّا للمقتضي، و هو في المقام طيب النفس، و ضمّ اللامقتضي إلى المقتضي كضم الحجر في جنب الإنسان.

فالمتحصل: انّه لا بدّ من الحكم بصحة الطلاق في هذه الصورة، هذا.

و على فرض التسليم- و كون الإكراه مانعا عن الصحة و مقتضيا للفساد- لا يجري

ص: 265

______________________________

فيه أيضا حديث الرفع. لأنّ بطلان الطلاق مع الرضا و طيب النفس خلاف الامتنان.

و لعلّ مراد العلامة قدّس سرّه هذه الصورة بقرينة قوله: «ناويا» إذ ليس المراد قصد مدلول اللفظ بداهة، حيث إنّ المكره ليس غافلا و لا هازلا، بل هو قاصد لاستعمال الألفاظ في معانيها، فالمراد بالنية قصد إيجاد المعنى المقصود باللفظ، غاية الأمر مع اقتران هذا القصد الناشئ عن الطيب بالإكراه.

و قد ظهر مما ذكرنا ضعف ما عن المحقق النائيني قدّس سرّه من أنّه «حيث لا يمكن توارد علتين مستقلتين على معلول واحد، فيصير كل واحدة إذا اجتمعتا جزء السبب، و الفعل يستند إليهما معا. و كل علتين مستقلّتين إذا وردتا على معلول واحد و كان بينهما تدافع فلا يؤثر كل منهما» «1».

وجه الظهور عدم كون الإكراه مقتضيا للفساد ليكون المقام من قبيل توارد العلتين المستقلتين على معلول واحد، بل الإكراه يعدم مقتضي الصحة، فمع وجود ما يقتضي الصحة و هو الرضا يصح العقد أو الإيقاع، هذا.

تنبيه: لا يخفى أنّه لا فرق في بطلان الطلاق عن إكراه بين رجوع الضرر المتوعد به إلى نفس المكره أو إلى عرضه و شرفه أو إلى ماله، و بين رجوع الضرر إلى غيره ممّن يهمّ أمره المكره كزوجته و ولده و خادمه و غيرهم ممّن يتعلق به، كأن يقول: «طلق زوجتك، و إلّا قتلتك أو قتلت ابنك أو أخاك».

كما لا فرق بين كون الضرر دنيويا كأن يقول: «طلّق زوجتك و إلّا أخذت مالك أو مال ولدك أو أخيك» و بين كونه دينيا كأن يقول: «طلّق زوجتك و إلّا منعتك أو ولدك أو أخاك عن الصلاة مثلا» فإنّ مفهوم الإكراه ينطبق على الجميع.

______________________________

(1) منية الطالب: ج 1 ص 196.

ص: 266

أنّه لو رضي المكره (1) بما فعله صحّ العقد، بل (2) عن الرياض تبعا للحدائق «أنّ عليه اتفاقهم» «1» لأنّه (3) عقد حقيقي، فيؤثّر أثره مع اجتماع باقي شرائط البيع و هو طيب النفس (4).

و دعوى اعتبار (5) مقارنة طيب النفس للعقد،

______________________________

المامقاني قدّس سرّه: «بل المشهور ذلك مطلقا، في كثير من العبارات. بل ظاهر كثير من العبارات الاتفاق عليها» «2».

(1) المراد به هو المالك المباشر للعقد، كما تقدم أنّه الغالب، لقلّة موارد تعدّد المالك و العاقد.

(2) غرضه الإضراب عن مجرّد شهرة الحكم إلى كون الصحة معقد الإجماع.

(3) هذا دليل المشهور و هو يتم بعد ما تقدّم من أنّ المكره قاصد لمدلول العقد، و إلّا فهو مصادرة.

(4) الحاصل بعد العقد، و هو كاف في الصحة بعد عدم الدليل على اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد، بل مع وجود الدليل على عدمه، فإنّ الإطلاقات تنفي الشكّ في اعتبار المقارنة، و تثبت عدم اعتبارها.

(5) هذا أوّل الوجوه المستدل بها على عدم إجداء لحوق الرضا بعقد المكره، و محصّله: أنّ شرط صحة العقد ليس مطلق وجود الرّضا قارن العقد أو لحقه، بل هو خصوص الرضا المقارن للإنشاء، على ما يستفاد من مثل «التجارة عن تراض» فلو كان طيب النفس مفقودا حال الإنشاء وقع العقد باطلا، و لا سبيل لتصحيحه بالرضا اللاحق، لعدم صدق «التجارة الناشئة عن تراض» عليه.

و هذا الوجه يمكن أن يستفاد من كلام المحقق الثاني قال قدّس سرّه: «و اعلم أنّ هذه

______________________________

(1) الحدائق الناضرة، ج 18، ص 373، رياض المسائل، ج 1، ص 511 و الحاكي عنهما صاحب الجواهر، فراجع جواهر الكلام، ج 22، ص 267.

(2) غاية الآمال ص 337.

ص: 268

خالية (1) عن الشاهد مدفوعة بالإطلاقات.

و أضعف منها (2) دعوى اعتبارها في مفهوم العقد، اللازم منه عدم كون عقد الفضولي عقدا حقيقة.

______________________________

المسألة- يعني صحة عقد المكره بلحوق الرضا- إن كانت إجماعية فلا بحث. و إلّا فللنظر فيها مجال، لانتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرّضا، و لا يتحقق العقد المشروط بالقصد إذا لم يتحقق الرضا، لأنّ الظاهر من كون العقود بالقصود اعتبار القصد المقارن لها دون المتأخر» «1».

فإن أريد من اعتبار القصد المقارن معناه الظاهر- أي إرادة المضمون جدّا- كان هو الوجه الآتي. و إن أريد منه ما وجّهه المصنف قدّس سرّه سابقا- من انتفاء الرضا و أنّ المكره قاصد للمدلول- كان هو الوجه الأوّل من وجود القصد و فقد الرضا المقارن.

و على كلّ منهما فقد نقل السيد العاملي و صاحب الجواهر و غيرهما إشكال جامع المقاصد على صحة عقد المكره بلحوق الرّضا.

و كيف كان فقد أجاب المصنف عن الوجه الأوّل: بعدم الدليل على اشتراط صحة العقد بالرضا المقارن، بل مطلق الرضا و لو بعد العقد كاف في تأثيره، و لو شك في اعتبار مقارنة هذا الشرط للإنشاء فمقتضى إطلاق حلّ البيع و وجوب الوفاء بالعقود نفي اعتبار المقارنة له.

(1) خبر قوله: «و دعوى» و قوله: «مدفوعة» خبر بعد خبر.

(2) أي: من دعوى جماعة اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد و هذا ثاني الوجوه المستدلّ بها على عدم فائدة لحوق الرضا بعقد المكره، و هو ظاهر جماعة، منهم الشهيدان، و قد أشار إليه المصنف في صدر المسألة بقوله: «ثم إنّه يظهر من جماعة منهم الشهيدان أنّ المكره قاصد إلى اللفظ غير قاصد إلى مدلوله» فعدم طيب النفس

______________________________

(1) مفتاح الكرامة ج 4 ص 174، جواهر الكلام ج 22 ص 267، جامع المقاصد ج 4 ص 62.

ص: 269

و أضعف من الكل دعوى (1)

______________________________

يوجب انتفاء القصد الجدّي للمدلول، فينتفي مفهوم العقد بانتفاء القصد، و لا منشأ لانتفاء القصد إلّا الإكراه الرافع لطيب النفس.

و الفرق بين هذا الوجه و سابقه: أنّ المقصود في الوجه الأوّل التمسك بدليل اعتبار الرضا في العقود، و أنّ مقتضى الاشتراط شرعا- بعد الفراغ من صدق العقد عرفا على إنشاء المكره- هو خصوص المقارنة، لا مطلق وجود الرضا. بخلاف هذا الوجه الثاني، فإنّ الغرض منه سلب عنوان العقد عن عقد المكره حقيقة، لتقوّم العقد بالقصد المنفي بالإكراه كما هو المفروض.

و جعله المصنف أضعف من الوجه الأوّل، وجه الأضعفيّة: أنّ العقد العرفي غير منوط بالطيب، بل العقد العرفي ينشأ تارة عن طيب النفس، و أخرى عن الكراهة.

و الشاهد على صدق العقد على الإنشاء المجرّد عن رضا المالك التزامهم بكون عقد الفضوليّ عقدا حقيقة، و إنّما يتوقف تأثيره على إجازة المالك، و لو لم يكن عقدا عرفيا- بأن كان كإنشاء الهازل- امتنع تأثيره بعد لحوق رضا المالك.

و عليه فمقارنة الرضا للإنشاء غير مقوّمة للعقد عرفا، و لا شرطا له شرعا.

(1) هذا ثالث الوجوه، و محصّله: إسقاط عقد المكره عن الصحّة التأهّلية و جعله كالعدم، من جهة اعتبار مقارنة رضا العاقد للإنشاء شرعا، و حيث إنّ العاقد المكره فاقد له لم ينفعه لحوق الرضا. و لا فرق في البطلان بين كون المكره العاقد مالكا لأمر الإنشاء- كما هو الغالب- أم غير مالك له، و لكنّه أكره على بيع مال الغير أو طلاق زوجة الغير، على ما سبق تفصيله في (ص 234) و ردّه المصنف قدّس سرّه بالنقض بصحة عقد المكره بحق، ممّا يكشف عن عدم دخل رضا العاقد شرعا حين الإنشاء، كما إذا أمر الحاكم الشرعيّ الزوج ببيع شي ء من أمواله لينفق على زوجته، أو أمر المحتكر للطعام ببيعه، أو أمر المديون المماطل في أداء الدين ببيع شي ء لإيفاء ثمنه في

ص: 270

اعتبار طيب نفس العاقد (1) في تأثير عقده (2)، اللازم منه عدم صحة بيع المكره بحقّ، و كون (3) إكراهه على العقد تعبّديا لا لتأثير فيه.

و يؤيده (4) فحوى صحة عقد الفضولي، حيث إنّ المالك طيّب النفس

______________________________

الدين أو أمر السيد الكافر ببيع عبده الذي أسلم، فيصحّ البيع في هذه الموارد مع عدم طيب نفس العاقد.

فإمّا أن تكون الصحّة موافقة للقاعدة أي عدم اعتبار رضا العاقد في مقام تأثير الإنشاء، و إمّا أن تكون تعبدا محضا، بأن يحكم الشارع بالصحة مع فرض عدم تأثير العقد السابق الفاقد لطيب النفس، و من المعلوم بعد الالتزام بالتعبد، فلا بدّ من القول بعدم دخل رضا العاقد شرعا، هذا.

و الوجه في كون هذا الوجه أضعف من سابقيه هو: أنّ مقارنة الرضا للعقد- لو قيل بها- فإنّما يراد بها رضا المالك، لكونه مخاطبا بوجوب الوفاء، و أمّا العاقد- الأجنبي عن المالك- فلا دخل لرضاه في تأثير العقد، و إنّما يلزمه قصد المدلول، و المفروض تحققه. و سيأتي تأييد المطلب ببيع الفضولي.

(1) يعني: بما هو عاقد: مع الغض عن كونه مالكا.

(2) يعني: في صحة العقد شرعا، فالدعوى الأولى راجعة إلى دخل طيب النفس في مفهوم العقد عرفا، و هذه الدعوى ترجع إلى دخله في صحة العقد شرعا فقط، يعني: يعتبر رضا العاقد- لا المالك- في تأثير العقد.

(3) بالرفع معطوف على «عدم» يعني: أن اللازم من دخل اعتبار الطيب في تأثير العقد عدم صحة بيع المكره بحقّ، و أنّ إكراهه على العقد إنما هو لأجل التعبد لا لصحته، و هذا في غاية البعد.

(4) يعني: و يؤيّد عدم اعتبار مقارنة الطيب للعقد: أنّ طيب نفس المالك المستكشف من إمضائه لإنشاء الفضولي يوجب صحة عقده، فطيب نفس المالك

ص: 271

بوقوع أثر العقد و غير منشئ للنقل بكلامه (1). و إمضاء إنشاء الغير ليس إلّا طيب النفس بمضمونه، و ليس إنشاء مستأنفا.

مع (2) أنّه لو كان فهو موجود هنا، فلم (3) يصدر من المالك هناك إلّا طيب النفس بانتقاله متأخرا عن إنشاء العقد، و هذا (4) موجود فيما نحن فيه مع زائد،

______________________________

المكره بما أنشأه يؤثّر في صحة عقده الواقع حين الإكراه بالأولوية، لأنّه إذا أثر رضاه في إنشاء الفضولي الأجنبي كان تأثيره في إنشاء نفسه بطريق أولى.

و بعبارة أخرى: عقد الفضولي فاقد لأمرين، و عقد المكره فاقد لأمر واحد، فصحة عقد الفضولي تقتضي صحة عقد المكره بالأولوية القطعية.

فالأمران المفقودان في الفضولي أحدهما: إنشاء البيع من المالك بالمباشرة أو بالتسبيب بالاذن و الوكالة. و ثانيهما: طيب النفس حين العقد.

و المفقود في عقد المكره طيب النفس خاصة. فصحة عقد الفضولي بلحوق رضا المالك و إجازته تقتضي صحة عقد المكره بطيب نفسه بعد العقد بالأولوية.

(1) يعني: أنّ إجازة المالك الأصيل ليست إنشاء للنقل بقوله: «أجزت» حتى يتوهم مقارنته لطيب نفسه، و إنّما هو تنفيذ للعقد السابق الذي أنشأه الفضولي مع الطرف الآخر.

(2) يعني: مع أنّه لو كان إمضاء إنشاء الغير إنشاء مستأنفا فهو موجود هنا، إذ المفروض إمضاؤه للعقد المكره عليه.

(3) الفاء للتعليل، و حاصله: أنّ الموجود في العقد الفضولي- و هو طيب نفس المالك متأخرا عن العقد- موجود هنا أي في عقد المكره مع شي ء زائد، و هو إنشاء نفس المالك للنقل المدلول عليه بلفظ العقد، لما تقدّم من أنّ عقد المكره عقد حقيقي.

(4) أي: طيب النفس بالانتقال موجود في المكره و إن كان متأخرا عن العقد.

ص: 272

و هو إنشاؤه للنقل المدلول عليه بلفظ العقد، لما عرفت من أنّ عقده إنشاء حقيقي (1).

و توهّم أنّ عقد الفضولي واجد لما هو مفقود هنا (2) و هو طيب نفس العاقد بما ينشئه، مدفوع (3) بالقطع بأنّ طيب النفس لا أثر له لا في صدق العقدية، إذ يكفي فيه مجرّد قصد الإنشاء المدلول عليه باللفظ المستعمل فيه، و لا في النقل و الانتقال، لعدم مدخلية غير المالك فيه.

نعم (4) لو صحّ ما ذكر سابقا (5)

______________________________

(1) لكونه قاصدا للمضمون و إن كان عن إكراه لا عن اختيار.

(2) أي: في عقد المكره، و حاصل التوهم: أن طيب نفس العاقد حين العقد موجود في عقد الفضولي و مفقود في عقد المكره حين إنشائه، و هذا هو الفارق بين عقد الفضولي و عقد المكره.

(3) خبر «توهم» و توضيح الدفع: أنّ الفرق المزبور و إن كان مسلّما، لكنّه غير فارق بين المقامين، ضرورة أنّ هذا الطيب لا أثر له لا في توقف صدق مفهوم العقد العرفي عليه، لكفاية مجرّد قصد الإنشاء المدلول عليه باللفظ المستعمل فيه، و لا في أثره و هو النقل و الانتقال، إذ لا مدخلية لطيب غير المالك، فيه.

(4) غرضه توجيه بطلان عقد المكره رأسا، من جهة أن تحميل الغير ينفي القصد الجدّي إلى المدلول، فيكون إنشاؤه لفظا مجرّدا عن مضمونه و معناه، و لمّا كان قوام العقد بالقصد صحّ سلب العقد عن إنشاء المكره حقيقة، و لا يبقى موضوع لتأثيره بلحوق الرّضا، هذا.

و قد أبطله المصنف قدّس سرّه سابقا في تحقيق كلام الشهيدين من القطع بفساده، و أنّ المكره قاصد جدّا للمدلول و إن كان عن كره لا عن طيب نفس.

(5) يعني في (ص 157) حيث قال: «ثم إنه يظهر من جماعة منهم الشهيدان: أنّ المكره قاصد إلى اللفظ ..».

ص: 273

من توهم أنّ المكره لا قصد له إلى مدلول اللفظ أصلا، و أنّه قاصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت كما صرّح به بعض (1) صحّ (2) أنّه لا يجدي تعقب الرضا، إذ لا عقد حينئذ (3). لكن عرفت (4) سابقا أنّه خلاف المقطوع من النصوص و الفتاوى، فراجع.

فظهر مما ذكرنا ضعف وجه التأمل في المسألة كما عن الكفاية (5) و مجمع الفائدة (6) تبعا للمحقق الثاني في جامع المقاصد،

______________________________

(1) و هو صاحب الجواهر قدّس سرّه حيث قال: «و قصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت غير مجد، كما أنّه لا يجدي في الصحة تعقب إرادة العقد بذلك ..» «1».

(2) جواب الشرط في قوله: «لو صح».

(3) أي: حين عدم كون المكره قاصدا للمدلول- و إنما يقصد اللفظ خاصة- لا عقد حتى يتم تأثيره بالرضا اللاحق.

(4) يعني: في (ص 161) حيث قال: «و هذا الذي ذكرنا لا يكاد يخفى على من له أدنى تأمّل في معنى الإكراه لغة و عرفا .. إلخ».

(5) قال الفاضل السبزواري قدّس سرّه فيها: «قالوا: و لو رضى كل منهم بما فعل بعد زوال عذره لم يصح، عدا المكره، استنادا إلى تعليلات اعتبارية من غير نص. فالمسألة محل إشكال» «2».

(6) قال في الاشكال على حكم العلامة قدّس سرّهما بصحة عقد المكره المتعقب بالرضا ما لفظه: «و بالجملة: لا إجماع فيه و لا نصّ، و الأصل و الاستصحاب و عدم الأكل بالباطل إلّا أن تكون تجارة عن تراض، و ما مرّ يدلّ على عدم الانعقاد، و هو ظاهر. إلّا أنّ المشهور الصحّة، و ما نعرف لها دليلا، و هم أعرف رحمهم اللّه، و لعلّ لهم نصّا

______________________________

(1) جواهر الكلام: ج 22 ص 267.

________________________________________

(2) كفاية الأحكام، ص 89، السطر 3.

ص: 274

و إن انتصر لهم بعض من تأخّر (1) عنهم بقوله تعالى «إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» الدال (2) على اعتبار كون العقد عن التراضي (3).

مضافا إلى النبوي المشهور الدال على رفع حكم الإكراه مؤيّدا بالنقض بالهازل، مع أنّهم لم يقولوا بصحته بعد لحوق الرضا.

______________________________

ما نقل إلينا» «1». و هذه العبارة ظاهرة في ترجيح البطلان، لا مجرّد التأمل في الصحة كما نسبه الماتن إليه.

(1) لم أظفر بهذا المنتصر المستدل بالآية المباركة و بحديث رفع الإكراه و بالنقض بالهازل، نعم انتصر صاحب الجواهر قدّس سرّه للبطلان بحديث رفع الإكراه و بالنقض بالهازل، كما ذكر هذا النقض في مفتاح الكرامة «2». و أما الاستدلال بآية التجارة عن تراض فموجود في عبارة المحقق الأردبيلي المتقدمة.

و كيف كان فالدليل الأوّل هو ظهور الآية المباركة في اعتبار مقارنة الرضا للتجارة، و هي مفقودة في عقد المكره حسب الفرض.

و الدليل الثاني هو حديث رفع الإكراه، الظاهر في سقوط العقد الإكراهي عن التأثير، فلا يجديه الرضا اللاحق، لعدم انقلاب الشي ء عمّا وقع عليه، و المفروض كون عقده بمنزلة العدم، و ليس مقتضيا للتأثير حتى يتم تأثيره بلحوق الرضا.

و المؤيّد هو النقض بالهازل و شبهه، حيث إنّه لا يقصد المدلول، فلا يصحّ إنشاؤه بتعقبه بالإرادة الجدية، إذ لا عقد حقيقة عند انتفاء القصد. و لو صحّ عقد المكره بتعقبه بالرضا لزم صحة عقد الهازل أيضا بتعقبه بالقصد الجدّي، مع أنّهم لم يلتزموا بصحته أصلا، فلا بدّ أن يقال بالبطلان في المكره أيضا، لوحدة المناط.

(2) بالجر صفة ل «قوله تعالى».

(3) و المفروض انتفاء «التجارة عن تراض» في عقد المكره، لوجود الإكراه

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 156.

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 268، مفتاح الكرامة، ج 4، ص 174.

ص: 275

و الكلّ كما (1) ترى، لأنّ (2) دلالة الآية على اعتبار وقوع العقد عن التراضي إمّا بمفهوم الحصر و إمّا بمفهوم الوصف.

و لا حصر كما لا يخفى، لأنّ الاستثناء منقطع (3) غير مفرّغ.

______________________________

المانع عن تحقق الرضا و طيب النفس، و الرضا اللاحق لا يجعل العقد السابق من «التجارة عن تراض» لأنّ مقتضى كلمة المجاوزة هو كون الرضا موجودا حين العقد بحيث تكون التجارة ناشئة عنه.

(1) و هي الآية و النبوي و التأييد بالنقض بالهازل.

(2) حاصله: أنّ الاستدلال بالآية الشريفة على بطلان عقد المكره منوط بدلالتها على حصر السبب المشروع لتملك أموال الناس بالتجارة عن تراض، و دلالتها على الحصر لا بدّ أن تكون بأحد وجهين: إمّا مفهوم الحصر، و إمّا مفهوم الوصف، و كلاهما غير ثابت.

أمّا الأوّل فلتوقفه على أن يكون الاستثناء متصلا، بأن يكون المستثنى من أفراد المستثنى منه، إمّا بذكره في الكلام كقوله: «ما جاء القوم إلّا زيدا» فإنّه يدلّ على انحصار عدم المجي ء في غير زيد. و انحصاره في زيد و إمّا بكون الاستثناء مفرّغا حذف المستثنى منه من الكلام، و يقدّر ما يشمل المستثنى كقوله: «ما جاء إلّا زيد» فيقدّر مثلا «القوم» الشامل لزيد، فيدل الاستثناء على حصر الجائي في زيد.

و أما الثاني- و هو مفهوم الوصف- فتقريبه: أنّ وصف التراضي المأخوذ في الآية المباركة ظاهر في إناطة جواز الأكل بالتجارة الموصوفة برضا المتعاقدين بها، و حيث إنّ المكره غير راض حال العقد لم يحلّ أكل ماله المأخوذ بالتجارة عن كراهة، سواء رضي بعد العقد أم لم يرض أصلا. و سيأتي المناقشة في كلا المفهومين.

(3) هذا تقريب عدم دلالة الاستثناء على الحصر، و حاصله: أنّ الاستثناء منقطع لا متّصل، لأنّه استثناء من الباطل، و من المعلوم أنّه لا يصلح لأن يكون مستثنى منه للتجارة عن تراض إذ معناه حينئذ «لا تتملّكوا أموال الناس بالباطل

ص: 276

و مفهوم (1) الوصف- على القول به مقيّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب كما في رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ.

______________________________

إلّا أن يكون ذلك الباطل تجارة عن تراض» و هذا المعنى غير صحيح.

و ظاهر كلامه قدّس سرّه دخل كلّ من القيدين في منع الحصر، فلو كان الاستثناء متصلا أفاد الحصر، كما أنّ المنقطع لو كان مفرّغا أفاد الحصر، فهنا دعويان:

إحداهما: أنّ الاستثناء المنقطع غير المفرّغ لا يفيد الحصر كما في المقام، لأنّ المستثنى ليس من جنس المستثنى منه حتى يكون خروجه عنه مفيدا للحصر.

و الأخرى: أنّ الاستثناء المنقطع المفرّغ يفيد الحصر، لأنّ ترك المستثنى منه في الكلام إنّما يكون مع العلم به، و لشموله للمستثنى، فيصير المراد من قوله: «ما جاءني إلّا حمار» نفي المجي ء عن كل ما هو صالح للمجي ء، فإذا ثبت المجي ء للمستثنى و هو الحمار أفاد حصر المجي ء- من بين ما هو صالح للمجي ء- في الحمار.

لكن فيه: أنّ هذا التقريب يجعل الاستثناء متصلا، و يدرج المستثنى تحت المستثنى منه.

(1) منصوب بالعطف على «الاستثناء» و غرضه منع الحصر المستفاد من الوصف على القول بالمفهوم فيه.

و بيانه: أنّ الوصف المذكور في المنطوق يكون تارة غالبيا، كما في تحريم الربائب الموصوفة بكونها في حجور أزواج أمّهاتهن، إذ الغالب مصاحبة البنت لأمّها المتزوجة و عدم المفارقة بينهما. و أخرى لا يكون غالبيا، و إنّما يوصف به بعض أفراد الموصوف، كما إذا قال: «أكرم الشعراء العدول».

و قد تقرّر في الأصول أنّ انعقاد الظهور المفهومي في الوصف مخصوص بالثاني، و أمّا الوصف الغالبي فلا مفهوم له، و لذا حكموا بحرمة الربيبة مطلقا سواء أ كانت في حجر زوج الأمّ أم لم تكن.

ص: 277

و دعوى وقوعه (1) هنا مقام الاحتراز ممنوعة، و سيجي ء زيادة توضيح لعدم دلالة الآية على اعتبار سبق التراضي في بيع الفضولي (2).

و أمّا حديث الرفع، ففيه (3) أولا: أنّ المرفوع فيه

______________________________

و من المعلوم أنّ وصف التراضي في الآية المباركة ناظر إلى غالب التجارات المنشئة خارجا، حيث تكون مقترنة برضا المتعاقدين، و لا مفهوم لها حتى تدل على بطلان عقد المكره الفاقد للرضا حال التجارة، كما لا مفهوم في آية حرمة الربائب بالنسبة إلى من لم تكن منهن في الحجر. هذا توضيح مناقشة المصنف في الاستناد إلى الآية لإسقاط عقد المكره المتعقب بالرضا عن التأثير.

(1) أي: وقوع الوصف مقام الاحتراز، و الوجه في منع كون الوصف احترازيا ما أفاده في بيع الفضولي- و سيأتي توضيحه ثمة- من ورود الوصف مورد الغالب، و من احتمال كون «عَنْ تَرٰاضٍ» خبرا بعد خبر، و من أن الخطاب للمالك، و رضاه اللاحق يوجب اتصاف تجارته بالتراض، فهو موضوع للمنطوق لا للمفهوم.

(2) حيث قال هناك: «إنّ دلالته على الحصر ممنوعة، لانقطاع الاستثناء كما هو ظاهر اللفظ .. إلخ» فراجع (ص 474).

(3) يعني: أنّ التمسك بحديث الرفع لبطلان عقد المكره حتى بعد لحوق الرضا مخدوش أيضا- كالاستدلال بالآية- بوجهين.

توضيح الوجه الأوّل: أنّ حديث رفع الإكراه يرفع المؤاخذة و الأحكام الإلزامية، كما إذا أكره على ارتكاب محرّم، فإنّ الحديث يرفع حرمته كشرب الخمر، و أمّا الحكم بوقوف عقده على رضاه فلا يرفعه الحديث، لأنّه راجع إلى أنّ له أن يرضى بالبيع الصادر عنه إكراها، و هذا حقّ له عليه حتى يرتفع بحديث الرفع الوارد في مقام الامتنان.

و بعبارة أخرى: الدليل أجنبي عن المدّعى، إذ المقصود نفي الأثر- كالنقل

ص: 278

..........

______________________________

و الانتقال المترتب على بيع المختار- عن بيع المكره المتعقب برضاه، و الحديث غير واف به، و ذلك لما تقرّر في الأصول من أمرين:

أحدهما: كون المرفوع المقدّر هو المؤاخذة على الإكراه، و نحوه ممّا ورد في حديث الرفع.

و ثانيهما: ورود الحديث مورد الامتنان على الأمّة و على آحاد المكلّفين.

فبناء على هذين الأمرين يقتضي «رفع الإكراه أو ما أكرهوا عليه» عدم مخاطبة المكره بترتيب الأثر على عقده، و عدم وجوب الوفاء به بتسليم المبيع مثلا إلى المشتري. و أمّا ثبوت حقّ للمكره بعد العقد بأن يقال له: «يجوز لك إنفاذ ذلك العقد ليترتب عليه الأثر كما يجوز لك عدم الرضا به كي لا يجب عليك الوفاء به» فهو ليس حكما إلزاميا على المكره حتى يرتفع بالحديث، بل هو حق له ينتفع به و من المعلوم اختصاص الحديث برفع ما فيه ثقل و مشقة، لا السلطنة على الردّ و الإمضاء.

فإن قلت: عقد المكره و إن لم يكن موضوعا لأثر إلزامي بالنسبة إلى نفسه، إلّا أنّه موضوع له بالنسبة إلى الطرف الآخر، مثلا لو أكره زيد على بيع داره، فباعها، فلو قلنا بقابلية عقد المكره للصحّة بلحوق الرضا لزم على المشتري الصبر إلى أن يختار المكره الردّ أو الإمضاء، و الوجه في وجوب الصبر عليه مخاطبته بوجوب الوفاء بعقده، لتمامية العقد بالنسبة إليه، فيحرم من التصرف في الثمن مدّة إلى أن يختار المكره أحد الأمرين من الفسخ و الإنفاذ، و من المعلوم أنّ وجوب الصبر على الطرف مؤاخذة عليه، فترتفع بالحديث، و معه لا يبقى موضوع لحق المكره من سلطنته على الإجازة و الردّ.

قلت: لا مجال للتمسّك بالحديث لرفع وجوب الانتظار عن الطرف، فالعقد لازم من جهته، و عليه الصبر، و ذلك لأنّ الحديث رافع للمؤاخذة عن المكره، لا عن

ص: 279

هي المؤاخذة (1)، و الأحكام (2) المتضمنة لمؤاخذة المكره (3) و إلزامه (4) بشي ء.

و الحكم (5) بوقوف عقده على رضاه راجع إلى أنّ له أن يرضى بذلك (6)، و هذا (7) حقّ له لا عليه (8).

نعم (9) قد يلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتى يرضى المكره أو يفسخ، و هذا (10) إلزام لغيره، و الحديث لا يرفع المؤاخذة و الإلزام عن غير المكره

______________________________

المختار، فوجوب الوفاء بالعقد جار في حقه و إن لم يجر في حق المكره ببركة حديث الرفع، و لا مانع من التفكيك في حكم عقد شخصي بين طرفيه، هذا محصّل ما أفاده المصنف في الوجه الأوّل، و إن بقي دفع توهم آخر سيأتي بيانه إن شاء اللّه تعالى.

(1) يعني: أنّ المقدّر هو المؤاخذة، كما تكرر ذلك في كلمات المصنف، و قد تقدم منه أيضا في حديث رفع القلم عن الصبي، فراجع.

(2) معطوف على «المؤاخذة» يعني: أن المرفوع هو الأحكام الإلزامية، فإنّها هي التي يترتب عليها استحقاق المؤاخذة الدنيوية أو الأخروية.

(3) كسببية العقد للنقل، فهي مرفوعة عن المكره.

(4) معطوف على «المؤاخذة» يعني: أنّ المرفوع في الحديث هو إلزامه بشي ء.

(5) يعني: و الحال أنّ الحكم بتوقف عقد المكره على رضاه المتعقب معناه إثبات سلطنة له، و هي ضد المؤاخذة، و الحديث رافع لما على المكلف، لا لما له.

(6) أي: بعقده الذي أنشأه حال الكراهة.

(7) أي: وقوف عقده على رضاه حق لنفع المكره لا على ضرره.

(8) يعني: فلا يرفعه الحديث، لأنّه بمقتضى كونه امتنانيا يرفع ما عليه لا ما له.

(9) هذا استدراك على ما أفاده من عدم جريان الحديث لنفي سلطنة المكره على الفسخ و الردّ، و قد تقدم توضيحه آنفا بقولنا: «فان قلت».

(10) أي: و إلزام الطرف بالوفاء و الصبر إلزام لغير المكره، و هذا الغير ليس

ص: 280

كما تقدّم (1). و أمّا إلزامه (2) بعد طول المدة باختيار البيع أو فسخه فهو (3) من توابع الحق (4) الثابت له بالإكراه، لا من أحكام الفعل (5) المتحقق على وجه الإكراه.

ثم إنّ ما ذكرنا (6) واضح على القول بكون الرضا ناقلا. و كذلك على القول بالكشف بعد التأمّل.

______________________________

موضوعا للحديث حتى تنتفي صحة عقد المكره التأهليّة، و قد تقدم توضيح جواب هذا الاستدراك بقولنا: «قلت».

(1) لم يتقدم التصريح به، و لكنه يستفاد من قوله قبل سطرين: «أنّ المرفوع فيه هي المؤاخذة، الأحكام المتضمنة لمؤاخذة المكره ..».

(2) هذا دفع لما يتوهم من أنّه إذا كان المرفوع بالحديث المؤاخذة و الأحكام الإلزامية فاللازم ارتفاع إلزام المكره- بعد مدة مديدة- باختيار البيع أو فسخه، مع أنه ثابت غير مرفوع بالحديث.

(3) هذا دفع التوهم المزبور، و حاصله: أن هذا الإلزام إن كان من أحكام الفعل المكره عليه كان الأمر كما ذكره، لكنه ليس كذلك، لأنّه من أحكام وقوف العقد على الرضا الثابت له بسبب الإكراه، فيمتنع ارتفاعه بالإكراه كما ثبت في محله.

(4) و هو وقوف العقد على الرضا.

(5) يعني: لا من أحكام ذات العقد المتحقق على وجه الإكراه حتى يندرج تحت الحديث، فيرفع بالإكراه، كي يقع التعارض في هذا الحكم بين «رفع الإكراه» و «لا ضرر» الموجب- هذا التعارض- للتساقط و الرجوع إلى الأصل.

(6) يعني: ما ذكرناه من ارتفاع إلزام المكره بشي ء و مؤاخذته عنه- مع الحكم بوقوف عقده على رضاه- واضح على القول بكون الرضا ناقلا، إذ عليه لا ملكية قبل الرضا، فلا مؤاخذة و لا إلزام على المكره أصلا.

ص: 281

و ثانيا (1): أنّه يدلّ على أنّ الحكم الثابت للفعل المكره عليه- لو لا الإكراه-

______________________________

و كذلك على القول بالكشف بعد التأمّل، بداهة أنّه ما لم يتحقق منه الرضا بالعقد لا كاشف عن تحقق الملكية من حين العقد، و مع عدم الكاشف لا إلزام و لا مؤاخذة أيضا.

(1) هذا ثاني وجهي المناقشة في التمسك بحديث الرفع على عدم قابلية عقد المكره للصحة بلحوق الرضا، و هذا الوجه أيضا ناظر إلى أجنبية الحديث عن المقام، و بيانه ما تقرّر في بحث أصالة البراءة من الأصول من أنّ المرفوع بالإكراه و الخطأ و النسيان هو الحكم المجعول لذات الفعل مع الغضّ عن حالتين:

إحداهما تقيده بالقصد و العمد و الالتفات.

و ثانيتهما تقيده بالنسيان و الإكراه و الخطأ.

إذ تارة يثبت الأثر على الفعل المقيد بالعمد كالقصاص في قتل العمد، فلو كان القتل خطأ كان رفع القصاص بانتفاء موضوعه أعني به العمد، و لا ربط لهذا بحديث الرفع.

و أخرى يثبت الأثر على الفعل الموصوف بكونه خطأ أو نسيانا، كما في وجوب سجدتي السهو لنسيان التشهد أو السجدة الواحدة في الصلاة، و هذا ظاهر في اقتضاء الفوات النسياني لجعل سجدتي السهو، و لا يعقل التمسك بإطلاق «رفع النسيان» لنفي وجوبهما، ضرورة استحالة كون مقتضي الشي ء رافعا له. و كذا الحال في الدّية الثابتة في الجناية الخطأيّة.

و ثالثة يثبت الأثر لذات الفعل مع الغضّ عن طروء العناوين الرافعة، فيرتفع بطروئها.

إذا اتضح هذا فنقول: إنّ الإكراه لا يرفع الحكم الثابت بعنوان الإكراه، لعدم كون المقتضي للشي ء رافعا له، فمعنى حديث الرفع رفع الحكم الثابت للفعل المكره عليه مع الغضّ عن عروض الإكراه عليه، حتى يرتفع بسبب طروء الإكراه عليه

ص: 282

يرتفع (1) عنه إذا وقع مكرها عليه، كما هو (2) معنى رفع الخطأ و النسيان أيضا.

و هذا المعنى (3) موجود فيما نحن فيه، لأنّ أثر العقد الصادر من المالك- مع قطع النظر عن [اعتبار] عدم الإكراه- السببية (4) المستقلّة لنقل المال، و من المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإكراه. و هذا الأثر الناقص المترتب عليه مع الإكراه حيث إنّه (5) جزء العلة التامة للملكية لم يكن (6) ثابتا للفعل (7) مع قطع النظر عن

______________________________

كما هو معنى رفع سائر الفقرات من رفع الخطأ و النسيان. و أثر العقد الصادر من المكره مع الغض عن الإكراه هو السببية المستقلة لنقل المال، و من البديهي انتفاء هذا الأثر بسبب الإكراه، و الأثر الناقص للعقد- و هو كونه جزء العلة التامة للملكية- قد ثبت بالإكراه، فلا يمكن ارتفاعه به، لما عرفت من أنّ الرفع يرد على الحكم الثابت للفعل مع قطع النظر عن الإكراه، لا الحكم الثابت له بعنوان الإكراه.

(1) خبر قوله: «أنّ الحكم».

(2) أي: رفع الحكم الثابت لذات الفعل المكره عليه- لو لا الإكراه- يجري في رفع الخطأ و النسيان أيضا.

(3) أي: كون المرفوع بحديث الرفع الحكم الثابت للفعل مع الغض عن الإكراه، و هو موجود في المقام، لأنّ السببية المستقلة الثابتة للعقد بدون الإكراه مرفوعة بالحديث، و الأثر الناقص و هو تأثير العقد في الملكية بعد انضمام رضا المالك المكره إليه ليس ثابتا لذات العقد بدون الإكراه حتى يرتفع بالحديث، بل هو ثابت للعقد منضما إلى الإكراه، فلا يعقل ارتفاعه بالإكراه.

(4) خبر قوله: «لأن أثر العقد».

(5) هذا الضمير و ضمير «عليه» راجعان إلى العقد.

(6) خبر قوله: «و هذا الأثر».

(7) أي: لذات العقد مع غض النظر عن طروء الإكراه عليه، فالسببية الناقصة

ص: 283

الإكراه ليرتفع به، إذ المفروض أنّ الجزئية ثابتة له بوصف الإكراه، فكيف يعقل ارتفاعه بالإكراه؟

و بعبارة أخرى (1): اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار [عدم] الإكراه هو اللزوم (2) المنفي بهذا الحديث، و المدّعى ثبوته للعقد بوصف الإكراه هو وقوفه (3) على رضا المالك، و هذا غير مرتفع (4) بالإكراه.

لكن يرد على هذا (5) أنّ مقتضى حكومة الحديث على الإطلاقات هو تقييدها بالمسبوقية بطيب النفس، فلا يجوز الاستناد إليها بصحة بيع المكره

______________________________

مترتبة على رفع السببية التامة بالإكراه، فلا معنى لرفع العليّة الناقصة للعقد.

(1) هذه العبارة الأخرى تكرار ما أفاده بقوله: «و ثانيا» و لا تتضمن مطلبا آخر.

(2) خبر قوله: «اللزوم الثابت» يعني: أنّ الملكية اللازمة في عقد البيع منفية في بيع المكره.

(3) خبر قوله: «و المدّعى ثبوته» و الضمير راجع إلى اللزوم.

(4) لما تقدم آنفا من أنّ الثابت بعنوان الإكراه لا يرتفع بالإكراه، لأنّ المقتضي للشي ء ليس رافعا له. هذا تمام ما أفاده في الوجه الثاني من المناقشة في الاستدلال بحديث الرفع.

(5) أي: عدم ارتفاع وقوف العقد على رضا المالك. و غرضه الانتصار لمن يستدل بحديث الرفع على بطلان عقد المكره، و عدم الجدوى في لحوق الرضا.

و حاصل الإيراد: أن مقتضى حكومة حديث الرفع على الإطلاقات الدالة على صحة العقود هو تقيدها بمسبوقية طيب النفس، و بعد هذا التقييد لا يصح الاستدلال بتلك الإطلاقات على صحة بيع المكره بعد لحوق الرضا، إذ المفروض اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد، و هي مفقودة في عقد المكره الملحوق بالرضا، فلا دليل حينئذ

ص: 284

و وقوفه (1) على الرضا اللاحق، فلا يبقى دليل على صحة بيع المكره، فيرجع (2) إلى أصالة الفساد.

و بعبارة أخرى: أدلة صحة البيع تدل على سببيّة مستقلّة، فإذا قيّدت بغير المكره لم يبق لها دلالة على حكم المكره (3)، بل لو كان هنا ما يدل على صحة البيع بالمعنى الأعمّ من السببية المستقلة كان (4) دليل الإكراه حاكما عليه (5) مقيّدا له، فلا ينفع.

اللهم إلّا أن يقال (6):

______________________________

على صحته، فيحكم بفساده لأصالة الفساد التي هي المرجع في العقود.

(1) معطوف على «صحة» يعني: فلا يجوز الاستناد إلى الإطلاقات لصحة بيع المكره و لوقوفه على الرضا اللاحق، و ذلك لما عرفت من حكومة حديث الرفع على تلك الإطلاقات المقيّد لها بالرضا المقارن.

(2) أي: فيرجع في بيع المكره- و لو بعد لحوق الرضا- إلى أصالة الفساد، لخروجه عن حيز الإطلاقات المقيّدة بالرضا المقارن، لحكومة حديث الرفع عليها.

(3) يعني: فلا يدل على حكم بيع المكره دليل اجتهادي، لاختصاصها بالمختار، فلا محالة يرجع فيه إلى أصالة الفساد.

(4) جواب الشرط في قوله: «لو كان».

(5) لأنّه متكفل للحكم بالعنوان الثانوي، و تلك الأدلة تتكفل الحكم بالعنوان الأوّلي، و من المعلوم تقدم الأوّل على الثاني حكومة أو توفيقا عرفيا.

(6) غرضه إثبات صحة عقد المكره الملحوق بالرضا بالدليل الاجتهادي.

توضيحه: أنّ الإطلاقات الدالة على السببية المستقلة للعقد تقيّد بالأدلة الأربعة المتضمنة لحرمة أكل مال الغير بدون رضاه و طيب نفسه. و نتيجة هذا التقييد أنّ السبب الموجب لتملك أموال الناس هو البيع المرضي به، و مقتضى إطلاقها عدم الفرق

ص: 285

إنّ الإطلاقات المفيدة للسببية المستقلّة (1) مقيّدة بحكم الأدلة الأربعة (2)- المقتضية لحرمة أكل المال بالباطل و مع (3) عدم طيب النفس- بالبيع (4) المرضي به، سبقه الرضا أو لحقه. و مع ذلك (5) فلا حكومة للحديث عليها، إذ البيع المرضي به سابقا لا يعقل عروض الإكراه له.

______________________________

في اعتبار الرضا بين كونه سابقا و لا حقا.

فإن كان الرضا سابقا انعقد البيع عن الرضا، فلا يعقل عروض الإكراه له.

و إن كان لاحقا، فالإكراه و إن كان عارضا له، إلّا أن المكره عليه- و هو ذات البيع- لا نقول بصحته، إذ المفروض بمقتضى الأدلة الأربعة القاضية بدخل الرضا في تأثير البيع عدم تأثيره إلّا بعد الرضا. و إطلاقات سببية العقد للنقل و الانتقال- بعد تقييدها بالرضا- توجب صيرورة عقد المكره جزء السبب، و جزئه الآخر هو الرضا، فالاطلاقات بعد التقييد بالرضا تكون مرجعا، لأنّ المتيقن من تقييدها هو صورة وجود الإكراه، و بعد ارتفاعه يرجع إليها.

(1) كالأمر بالوفاء بالعقود و حلّ البيع، الدالّين بمقتضى الإطلاق الأحوالي على كون العقد سببا مستقلا للتأثير، و هذه السببية التامة مقيدة بأدلة دخل الرضا في تأثير العقد.

(2) و هي: الكتاب و السنّة و الإجماع و العقل.

(3) هذا معطوف على «بالباطل» يعني: أكل المال بالباطل و مع عدم طيب النفس.

(4) متعلق بقوله: «مقيدة».

(5) يعني: و مع التقييد بالرضا لا حكومة للحديث، لأنّ وقوف عقد المكره على الرضا- و صيرورته جزء السبب الناقل- مترتب على الإكراه، فلا معنى لرفعه بالإكراه.

ص: 286

و أما المرضيّ به بالرّضا اللّاحق فإنّما يعرضه الإكراه من حيث ذات الموصوف، و هو أصل البيع، و لا نقول بتأثيره (1). بل مقتضى الأدلّة الأربعة مدخلية الرضا في تأثيره و وجوب (2) الوفاء به.

فالاطلاقات بعد التقييد تثبت التأثير التام لمجموع العقد المكره عليه و الرضا به لاحقا، و لازمه بحكم العقل كون العقد المكره عليه بعض المؤثّر التام (3). و هذا (4) [أمر عقلي غير مجعول] لا يرتفع بالإكراه، لأنّ الإكراه مأخوذ فيه (5) بالفرض، كما ترفع (6) السببية المستقلة.

و هذا (7) لا يفرق فيه أيضا بين جعل الرضا ناقلا أو كاشفا، إذ على الأوّل

______________________________

(1) أي: تأثير أصل البيع المكره عليه.

(2) بالجر معطوف على «تأثيره».

(3) يعني: فلا تصل النوبة إلى أصالة الفساد، بل المرجع هو الدليل الاجتهادي أعني به الإطلاقات المقيّدة بالرضا.

(4) أي: كون العقد المكره عليه بعض المؤثر التام لا يرتفع بالإكراه، لأنه مترتب على عنوان «الإكراه» فلا يرتفع به.

(5) الضمير راجع إلى «كون» يعني: لأنّ الإكراه مأخوذ في كون العقد المكره عليه بعض المؤثّر التام.

(6) يعني: أنّ الإطلاقات بعد التقييد تثبت التأثير التام، كما ترفع السببية المستقلة.

(7) أي: كون الرضا بعض المؤثّر لا يفرّق فيه بين ناقلية الرضا و كاشفيته، إذ على الأوّل يكون نفس الرضا جزء العلة التامة، و على الثاني يكون تمام المؤثّر الأمر المنتزع منه، و هو تعقب العقد بالرضا، فكأنه قيل: العقد المتعقب بالرضا مؤثر.

ص: 287

يكون تمام (1) المؤثر نفسه، و على الثاني يكون الأمر المنتزع منه (2) العارض (3) للعقد، و هو تعقبه للرضا.

و كيف (4) كان فذات العقد المكره عليه- مع قطع النظر عن الرضا أو تعقبه له- لا يترتب عليه إلّا كونه جزء المؤثر التام. و هذا (5) أمر عقلي قهري يحصل له بعد حكم الشارع بكون المؤثر التام هو المجموع منه (6) و من الرضا، أو وصف (7) تعقبه له، فتأمّل (8) [1].

______________________________

(1) أي: الجزء الأخير للعلة التامة المؤثرة في النقل و الانتقال.

(2) أي: من الرضا العارض للعقد، و الأمر المنتزع منه هو تعقبه للرضا.

(3) بالنصب صفة «المنتزع» الذي هو صفة «الأمر» الذي هو خبر «يكون» يعني: يكون المؤثر الأمر المنتزع من الرضا، و هو كون العقد متعقبا به.

(4) يعني: سواء قلنا بأن الإجازة كاشفة أم ناقلة، فذات العقد .. إلخ، و الوجه في كون ذات العقد جزء السبب المؤثر واضح، أمّا بناء على النقل فلأنّ التأثير يكون من حين الإجازة لا من حين العقد. و أمّا على الكشف فلأنّ المؤثر ليس ذات العقد، بل هو بوصف تعقبه بالإجازة، فجزء المؤثر هو العقد الموصوف، و جزؤه الآخر وصف التعقب المنوط بتحقق الإجازة خارجا بعد العقد.

(5) أي: كونه جزء المؤثر التام.

(6) أي: من العقد و من الرضا.

(7) معطوف على الرضا، أي: من وصف تعقبه، و الأوّل راجع إلى دخل نفس الرضا في العقد، و الثاني راجع إلى دخل الوصف الانتزاعي، و هو عنوان التعقب فيه.

(8) لعلّه إشارة إلى: أنّه و إن كان أمرا عقليا غير مجعول بالأصالة، لكنه مجعول بتبع جعل الكل، و هو قابل للرفع.

______________________________

[1] الجهة التاسعة: فيما تعرض له المصنف قدّس سرّه بقوله: «ثم المشهور بين المتأخرين أنه لو رضى المكره بما فعله صح العقد، بل عن الرياض أن عليه اتفاقهم ..

إلخ».

ص: 288

______________________________

و حاصل ما استدل به للمشهور على صحة العقد المتعقب بالرضا هو: أنّ عقد المكره عقد عرفيّ جامع للشرائط سوى طيب النفس، فإذا حصل الطيب أثّر العقد أثره.

مضافا إلى الإجماع المدّعى في الرياض تبعا للحدائق و غيره.

لكن في مجمع البرهان استظهار البطلان، لوجوه:

أحدها: عدم حصول القصد، بل و عدم صدور العقد عن تراض على ما هو ظاهر الآية، فرضا المالك حين العقد دخيل في مفهوم العقد.

ثانيها: أنّه لا اعتبار بذلك الإيجاب في نظر الشارع، فهو بمنزلة العدم. و لا إجماع و لا نصّ على الصحة.

ثالثها: أنّ الأصل و الاستصحاب و عدم الأكل بالباطل إلّا أن تكون تجارة عن تراض و ما مرّ يدل على عدم الانعقاد «1».

و في الكفاية بعد نسبة الصحة إلى الأصحاب قال: «استنادا الى تعليلات اعتبارية من غير نص» «2».

و في الجواهر «إن لم تكن المسألة إجماعية فللنظر فيها مجال كما اعترف به في جامع المقاصد، ضرورة عدم اندراجه في العقود بعد فرض فقدان قصد العقدية، و أنّ صدور اللفظ كصدوره من الهازل و المجنون و نحوهما «3».

و الأقوى ما ذهب إليه المشهور، لما في المتن من أنّ عقد المكره عقد حقيقة، و عدم تأثيره إنما هو لفقدان شرطه أعني به طيب النفس، فإذا حصل ذلك أثّر أثره، و عدم التأثير لا بدّ أن يكون لأجل اعتبار مقارنة الطيب للعقد شرعا و لكن لا دليل عليه إثباتا.

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 156.

(2) كفاية الأحكام، ص 89، السطر 3.

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 267.

ص: 289

______________________________

و أمّا دخل مقارنة الطيب للعقد في مفهومه بحيث لا يصدق العقد بدونها، ففيه: أنّ العقد ليس إلّا كبقية المفاهيم العرفية كالأكل و الشرب و نحوهما، فالأكل يصدق على الأكل الخارجي بأيّ داع حصل و لو من الإكراه، إذ لا دخل للدواعي في المفاهيم، فمفهوم العقد يصدق حتى مع صدوره عن الإكراه، و لو لا ذلك لم يصدق العقد على بيع الفضولي. مع كون كلّ من عقدي المكره و الفضولي عقدا بالحمل الشائع، لعدم دخل مقارنة الطيب في مفهوم العقد لا لغة و لا في العرف العام.

مضافا إلى: أن عقد المكره بحقّ عقد حقيقة، و لازم دخل مقارنة الطيب معه في مفهوم العقد عدم كونه عقدا، و أن يكون غير العقد كالعقد في الحكم تعبدا، و هذا مما لا يساعد عليه دليل.

و أمّا دخل المقارنة شرطا في صحة العقد لا في مفهومه بحيث يكون الإيجاب في نظر الشارع كالعدم، ففيه: أنّه أوّل الكلام، إذ لا دليل على اعتبار المقارنة في صحة العقد، بل الإطلاقات تدفع اعتبارها فيها.

و بالجملة: لم يثبت اعتبار مقارنة الطيب للعقد في مفهوم العقد و لا في صحته، بل الثابت عدمه.

و أمّا دعوى صدق الأكل بالباطل ففيها: أنّه لو سلّم صدق الباطل بمجرّد الإكراه مع وجود العوض لم نسلم صدقه بعد ارتفاع الإكراه، إذ العمدة في إثبات قدح الإكراه الإجماع و حديث الرفع. و دلالتهما على قدحه مختصة بحال وجود الكراهة الناشئة عن الإكراه، فإذا زالت الكراهة و تبدّلت بالرضا فلا يصلحان لإثبات البطلان و نفي الأثر.

أمّا الإجماع فظاهر، لما عرفت من شهرة القول بالصحة، بل دعوى الإجماع عليها.

و أما حديث الرفع فلأنّ إجراءه بعد ارتفاع الكراهة خلاف الامتنان في حق المكره.

ص: 290

______________________________

فالمرجع حينئذ إمّا عموم أدلة النفوذ، أو استصحاب الحكم السابق على حصول الرضا الذي هو من قبيل استصحاب حكم الخاص. و المحقق في محله الرجوع إلى عموم العام في مثل المقام، لأنّ مقتضى عموم أدلة النفوذ هو لزوم الوفاء بالعقد في كل زمان، فإذا خرج عنه بعض الأزمنة و شكّ في خروجه في زمان آخر يتمسك بعموم العام، لأنّ الشك حينئذ في التخصيص الزائد.

لا يقال: إنّ ظاهر الآية المباركة اعتبار مقارنة الرضا للعقد، بحيث يكون التجارة ناشئة عنه، و لا يكفي لحوق الرضا به، لأنّه إذا انعقد فاسدا لم ينقلب بعد ذلك عمّا وقع عليه.

و من هنا يظهر فساد قياس عقد المكره بعقد الفضولي المتعقب بالرضا و الإجازة من المالك، إذ العقد الفضولي لا يضاف إلى المالك إلّا حين إجازته، فهو حين انتسابه إلى المالك ينشأ من طيب نفسه و رضاه. و هذا بخلاف عقد المكره، فإنّه حين صدوره من المالك حكم عليه بالفساد، فلا ينقلب عما وقع عليه، فالرضا اللاحق لا يصححه.

فإنّه يقال: إنّ التجارة التي لا بدّ أن تكون عن تراض هي بمعنى اسم المصدر، لأنّه الباقي و المستمر القابل للرضا، دون معناها المصدري فإنّها فانية، و هي بمعناها الأوّل موضوعة لوجوب الوفاء، و الإجازة في عقد الفضولي و الرضا في عقد المكره إنّما يلحقان ذلك، لأنّ معنى اسم المصدر قابل لهما دون معناها المصدري لفنائه.

و عليه فبعد لحوق الرضا في بيع المكره يصدق عليه التجارة عن تراض، حيث إنّ الآية تدل على انحصار سبب أكل مال الغير في أمرين:

أحدهما: الأسباب الباطلة. و ثانيهما: التجارة عن تراض. و من الواضح أنّ الأكل في محل الكلام ليس من أكل المال بالباطل، فيصدق عليه التجارة عن تراض.

ثم إنّ المصنف قدّس سرّه التزم بعدم اعتبار مقارنة الرضا للعقد بما حاصله: أنّ دلالة الآية على اعتبار المقارنة إما بمفهوم الحصر و إمّا بمفهوم الوصف، و كلاهما غير ثابت.

ص: 291

______________________________

و الأوّل: منفي في المقام، لأنّ دلالة الاستثناء على الحصر منوطة بكون الاستثناء متصلا، كقوله: «ما جاء القوم إلّا زيدا، فإنّ الاستثناء هنا يدل على حصر المجي ء في زيد، و من الواضح كون الاستثناء هنا منقطعا، لعدم كون التجارة عن تراض من الأسباب الباطلة للتجارة حتى كون خروجها عنها دالّا على الحصر، فلا يدلّ هذا الاستثناء على انحصار السبب المحلّل لأكل مال الغير في التجارة عن تراض، حتى يقال: إنّ التجارة عن تراض لا تصدق إلّا على العقد المقرون بالرضا.

و الثاني أيضا منفي، لأنّه على القول بمفهوم الوصف يختص بالوصف الذي لا يرد مورد الغالب، و من الواضح أنّه في المقام كذلك، لكون الغالب في التجارات هو كونها عن تراض، فلا يدل على بطلان التجارة لا عن تراض مقرون بالعقد، هذا.

و فيه: أنّ الآية الشريفة تدل على الحصر مطلقا و إن لم يكن الاستثناء متصلا.

توضيحه: أنّ باء السببية الداخلة على كلمة الباطل و مقابلتها مع التجارة عن تراض قرينتان على كون الآية الشريفة في مقام فصل الأسباب الباطلة للمعاملة عن الصحيحة لها. كما أنّ المراد بالأكل في الآية ليس هو الازدراد الذي هو معناه الحقيقي، بل هو كناية عن تملّك مال غيره من غير استحقاق.

و على هذا فإن كان الاستثناء متصلا كما هو الظاهر الموافق للقواعد العربية،- كما قيل- كان معناه المنع عن تملك أموال الناس بشي ء من الأسباب، الّا أن يكون ذلك السبب تجارة عن تراض، فتدلّ الآية على حصر الأسباب الصحيحة للمعاملات بالتجارة عن تراض.

و إن كان الاستثناء منقطعا فالآية المباركة حينئذ و إن لم تكن ظاهرة في الحصر من حيث الصناعة العربية. إلّا أنّه تعالى لمّا كان في مقام بيان الأسباب المشروعة للمعاملات، و فصل صحيحها عن فاسدها، و كان الإهمال مخلّا بالمقصود، فلا محالة يستفاد الحصر من الآية المباركة بالقرينة المقامية.

ص: 292

______________________________

فعلى هذا تدل الآية الشريفة على حصر الأسباب الصحيحة للمعاملات بالتجارة عن تراض، من غير فرق بين اتصال الاستثناء و انقطاعه، و أمّا غير التجارة عن تراض من سائر أسباب المعاملات فهو باطل.

فقد ظهر مما ذكرناه عدم توقف الاستدلال بالآية الشريفة على اعتبار مقارنة الرضا للعقد على كون الاستثناء متصلا، و لا على الالتزام بمفهوم الوصف.

فالصحيح أنّه لا دلالة للآية إلّا على عدم جواز الأكل بدون التراضي، فإذا وجد الرضا من المكره انقلبت التجارة إلى التجارة عن تراض، فلا يكون الأكل بسببها أكلا بالباطل.

و الحاصل: أنّ الآية الشريفة تدل على حصر السبب المحلّل لتملك الأموال بالتجارة عن تراض، و إن لم نقل بكون الاستثناء متصلا، و لم نقل بمفهوم الوصف أيضا غاية الأمر أنّ المراد بالتجارة ليس معناها المصدريّ، بل معنى اسم المصدر، فمتى تحقق الرضا صدقت التجارة عن تراض، فيصح عقد المكره، و لا مجال حينئذ لحديث الرفع الموجب لعدم صحته حتى بعد الطيب، لأنه خلاف الامتنان.

نعم قبل حصول رضا من المكره كانت الصحة خلاف الامتنان، و كان الموافق للامتنان عدم الصحة. لكن بعد حصول الرضا يكون الصحة موافقة للامتنان، فلا يجري فيها حديث الرفع، فإنّ موافقة الحكم و مخالفته للامتنان إذا كانتا باعتبار حصصه و أفراده فلا محالة يكون الثابت ما هو الموافق للامتنان، و المرفوع بحديث الرفع ما هو المخالف له.

و المقام من هذا القبيل، حيث إنّ صحة عقد المكره ما دام الإكراه موجودا خلاف الامتنان، فترفع بالحديث، و بعد ارتفاع الإكراه تكون موافقة للامتنان، فيحكم بترتب الأثر على عقد المكره بعد ارتفاع الكراهة و تبدلها بالرضا.

فتلخّص مما ذكرنا: أنّ ما هو المشهور من صحة بيع المكره بلحوق الرضا هو الأقوى.

ص: 293

هو الأوّل (1)، إلّا أنّ الأقوى بحسب الأدلة النّقليّة هو الثاني (2) كما سيجي ء في مسألة الفضولي.

و ربّما يدّعى أنّ (3) مقتضى الأصل هنا (4) و في الفضولي هو الكشف،

______________________________

قلت: الأمر كما أفيد، و مقتضى مغايرة المعطوف للمعطوف عليه هو تعدد الدليل على النقل. لكن يحتمل أن يكون قوله: «و عدم حدوث» عطفا تفسيريا يفسّر الأصل حتى لا يكون مغايرا له، ليلزم الجمع بين الأصل العملي و الدليل الاجتهادي، مع تأخر الأصل عن الدليل رتبة، و لئلّا يلزم إشكال التمسك بالدليل في الشبهة المصداقية، حيث إنّه لم يعلم كون الرضا اللاحق- بالنسبة إلى ما مضى- مصداقا للرضا المنوط به الحلّ.

(1) و هو كون الرضا ناقلا، لكن الأقوى بحسب الأدلة النقلية هو الكشف تعبدا، للتعدّي عن موردها- و هو الفضولي- إلى المقام كما سيجي ء في مسألة الفضولي إن شاء اللّه تعالى.

(2) سيأتي استظهار الكشف من صحيحة أبي عبيدة الحذاء الواردة في نكاح الصغيرين اللذين زوّجهما غير وليّهما، و غير هذه الصحيحة، فراجع قوله:

«و أما الأخبار فظاهر بعضها كصحيحة محمد بن قيس الكشف ..».

(3) لعلّ المدّعي هو صاحب الجواهر قدّس سرّه بعد ضمّ كلاميه، أحدهما: تصريحه في بيع الفضولي بكون الإجازة كاشفة، و المستفاد منه كون مقتضى القاعدة الأوّلية «1».

و ثانيهما: ما تكرّر منه في بيع المكره من كونه كالفضولي، كقوله: «فحيث يكون كالفضولي يجب انتظار غير المجبور، و ليس له الفسخ قبل فسخ المجبور ..» «2».

(4) أي: في عقد المكره. و الوجه في ذلك أنّ متعلق الرضا هو النقل الواقع

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 285.

(2) المصدر، ص 269.

ص: 295

لأنّ مقتضى الرضا بالعقد السابق هو الرضا بما أفاده (1) من نقل الملك حين صدوره، فإمضاء الشارع للرضا بهذا المعنى- و هو النقل من حين العقد و ترتب الآثار عليه- لا يكون (2) إلّا بالحكم بحصول الملك في زمان النقل (3).

و فيه (4): أنّ مفاد العقد السابق ليس النقل من حينه، بل نفس النقل، إلّا أنّ إنشاءه لمّا كان في زمان التكلم، فإن كان ذلك الإنشاء مؤثّرا في نظر الشارع في زمان (5) التكلم حدث الأثر فيه. و إن كان مؤثّرا بعد حصول أمر حدث الأثر بعده، فحصول النقل في نظر الشارع يتبع زمان حكمه الناشئ من اجتماع

______________________________

في زمان العقد، و الرضا تنفيذ لذلك، و هذا يقتضي كاشفية الرضا لا ناقليته.

(1) يعني: بما أفاده العقد من نقل الملك حين صدور العقد، فإمضاء الشارع لرضا المكره بعقده يتعلق بالنقل من حين العقد.

(2) خبر قوله: «فإمضاء».

(3) و هو زمان العقد، لأنّه زمان النقل المتحقق بإنشاء المكره.

(4) حاصله: عدم تسليم كون مقتضى العقد النقل من حينه حتى يتعلق به الإمضاء، بل مقتضاه نفس النقل، غاية الأمر أنّ إنشاء النقل حيث إنّه زماني- لا بدّ من وقوعه في زمان- وقع في زمان. فإن كان ذلك الإنشاء مؤثّرا في نظر الشارع في زمان إجراء العقد تحقق الأثر في ذلك الزمان.

و إن كان ذلك الإنشاء مؤثّرا في نظره بعد حصول أمر فلا محالة لا يحدث الأثر في نظر الشارع إلّا بعد حصول ذلك الأمر و غيره مما يعتبر في ترتب الأثر على العقد.

و من جملة ما يعتبر فيه طيب نفس المالك المتحقق بعد العقد، فحكم الشارع يكون بعد حصول الطيب، و قضية ذلك كون الطيب ناقلا لا كاشفا.

(5) متعلق بقوله «مؤثرا» و اسم «و إن كان» هو قوله: «ذلك الإنشاء».

ص: 296

ما يعتبر في الحكم، و لذلك (1) كان الحكم بتحقق الملك بعد القبول أو بعد القبض في الصرف و السلم و الهبة، أو (2) بعد انقضاء زمان الخيار على مذهب الشيخ غير (3) مناف لمقتضى الإيجاب، و لم يكن تبعيضا في مقتضاه بالنسبة إلى الأزمنة.

فإن قلت (4): حكم الشارع بثبوت الملك و إن كان بعد الرضا، إلّا أنّ حكمه بذلك (5) لمّا كان من جهة إمضائه للرّضا بما وقع فكأنّه حكم بعد الرضا بثبوت

______________________________

(1) أي: و لكون تبعية حكم الشارع لاجتماع ما يعتبر في الحكم كان حكمه بتحقق الملك بعد القبول في جميع العقود- أو بعد القبض فيما يعتبر فيه القبض من بعض العقود كالصرف و السلم و الهبة، أو بعد انقضاء زمان الخيار المترتب عليه حكم الشارع بالملكية بناء على مذهب الشيخ قدّس سرّه من توقف الملكية على انقضاء زمان الخيار- غير مناف لمقتضى الإيجاب.

(2) هذا و كذا قوله: «أو بعد القبض» معطوفان على «بعد القبول» «1».

(3) خبر «كان» و حاصله: أنّ الحكم بتوقف الملكية على القبول أو القبض أو انقضاء زمان الخيار لا ينافي مقتضى الإيجاب. وجه عدم المنافاة: أنّ الإيجاب ليس هو الجزء الأخير لسبب النقل و الانتقال، بل هو بعض السبب، و حكم الشارع مترتب على تمام السبب، فتوقف حكم الشارع على تمامية السبب لا ينافي مقتضى الإيجاب.

(4) حاصل هذا الإشكال: أن توقف حكم الشارع بالنقل على الرضا لا ينافي الكشف، و ذلك لأنّ حكم الشارع و إن كان حدوثه بعد الرضا، إلّا أنّ حكمه لمّا كان من جهة إمضائه للرضا- و من المعلوم أنّ متعلق الرضا هو النقل الواقع حين العقد- لم يكن حدوث الحكم الشرعي منافيا لتحقق النقل حين العقد، و هذا هو الكشف الانقلابي.

(5) أي: أنّ حكم الشارع بثبوت الملك لمّا كان .. إلخ.

______________________________

(1) الخلاف، ج 3، ص 22، كتاب البيوع، المسألة: 29.

ص: 297

الملك قبله (1).

قلت (2): المراد هو الملك شرعا، و لا معنى لتخلف زمانه (3) عن زمان الحكم الشرعي بالملك. و سيأتي (4) توضيح ذلك في بيع الفضولي إن شاء اللّه تعالى.

و إن شئت توضيح ما ذكرنا (5) فلاحظ مقتضى فسخ العقد، فإنّه و إن كان حلّا للعقد السابق و جعله كأن لم يكن، إلّا أنّه لا يرتفع به الملكية السابقة على

______________________________

(1) أي: الرضا، و ضمير «فكأنّه» راجع إلى الشارع.

(2) هذا جواب الإشكال، و توضيحه: أنّ الجعل لا يتخلّف عن زمان المجعول فإنّ اعتبار الملكية يحدث في زمان، فلا بدّ من حدوث الملكية المعتبرة في ذلك الزمان، لئلّا يتخلف الجعل عن المجعول زمانا، و من المعلوم أنّ اعتبار الملكية شرعا إنّما هو في زمان الرضا، فلا بدّ من حصول الملكية في ذلك الزمان أيضا.

و هذا نظير فسخ العقد، فإنّه و إن كان حلّا للعقد السابق و جعله كالعدم، لكنه لا يرفع الملكية من زمان وقوع العقد، بل يرفعه من حين تحقق الفسخ.

و الحاصل: أنّ الفسخ كما يرفع الملكية من حينه، كذلك الرضا يثبت الملكية من حينه، و زمان الفسخ هو زمان ارتفاع الملكية، هذا.

(3) أي: زمان الملك الشرعي لا يتخلّف عن زمان اعتبار الشارع للملكية بعقد المكره و الفضول.

(4) في بحث الإجازة و الرد، حيث قال في رد ثاني أدلة كاشفية الإجازة: «ان الإجازة و إن كانت رضا بمضمون العقد .. إلخ».

(5) أي: عدم تخلف زمان الملك الشرعي عن زمان حكمه بترتّب الملك على العقد.

ص: 298

الفسخ، لأنّ العبرة بزمان حدوثه (1) لا بزمان متعلقة [1].

______________________________

(1) أي: بزمان حدوث الفسخ، لا بزمان متعلقة و هو العقد المملّك.

______________________________

[1] وجه التنظير أنّه كما لا يزيل الفسخ الملكية من زمان حصولها بالعقد، بل يزيلها من زمان الفسخ، كذلك الرضا، فإنه لا يحدث إلا الملكية حين حصوله، دون الأزمنة السابقة على الرضا، و عليه فلا بدّ من الالتزام بالنقل دون الكشف.

لكن فيه: أنّه إن أريد بهذه المقايسة إثبات ناقلية الرضا من حيث إحداث الملكية من حينه كمعدمية الفسخ للملكية من حينه فهو من القياس المنهي عنه. و إن أريد بها مجرّد التنظير و إمكان أن يكون ثبوتا مثل الفسخ، ففيه: أنّه لا بأس به، لكنه لا يجدي في مقام الإثبات، لعدم الدليل عليه.

و أمّا ما أفاده بعض الأعلام في وجه الكشف من أن مقابل الرضا هو الردّ لا الفسخ الذي يقابله الإقرار و التثبيت، و الردّ حلّ للعقد من حين إنشائه، فالرضا يكون رضا بالعقد أيضا من حينه فالرضا كاشف لا ناقل، هذا» «1» فلم يظهر له وجه فإن كلا من الردّ و الرضا يتعلق بالعقد باعتبار ما فيه من اقتضاء التأثير و معرضيته له. و هذا ثبت للعقد من زمان حدوثه إلى زمان ردّه أو الرضا به، فالردّ من حين حصوله يردّ ذلك الاقتضاء، كما أنّ الرضا الذي يقابله ينفّذ العقد من زمان حصول الرضا، و ينقله من اقتضاء التأثير إلى الفعلية في ذلك الزمان. و نتيجة هذا هو النقل لا الكشف الذي رامه دامت بركاته، ضرورة أن قوة التأثير لا تصير فعليّة الّا بالرّضا، و لا تصير فعلية قبله، كما أنّها لا تزول إلّا بالردّ لا قبله.

و كذا ما أفاده في وجه الكشف من: أنّه مقتضى الجمع بين ما دلّ على نفوذ العقد من قبيل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بين ما دلّ على رافعية الإكراه لنفوذ المعاملة، ببيان: أنّه يعمل بمقتضى دليل الإكراه في الزمان المتخلّل بين العقد و الرضا، فيبني على

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 340.

ص: 299

ثم (1) على القول بالكشف هل للطرف غير المكره أن يفسخ قبل رضا المكره أم لا؟ يأتي بيانه في الفضولي (2) إن شاء اللّه تعالى [1].

______________________________

(1) هذا متفرع على القول بالكشف، و هو عدم جواز فسخ العقد بالنسبة إلى من يعقد مع المكره، في الفترة المتخلّلة بين العقد و الرضا أو الرّد، فيجب عليه الصبر فيها، نظير الأصيل الذي يعقد مع الفضولي، و سيأتي تفصيله هناك إن شاء اللّه تعالى.

و أمّا بناء على النقل فحيث إنّ العقد المملّك لم يتمّ بعد جاز للطرف الآخر فسخ عقده مع المكره.

(2) بقوله: «و امّا على المشهور في معنى الكشف من كون نفس الإجازة المتأخرة شرطا .. فيجب على الأصيل الالتزام به و عدم نقضه ..» فراجع.

______________________________

عدم النفوذ فيه، و بمقتضى أدلة نفوذ المعاملة فيما بعد الرضا، فيبني على نفوذه بعد الرضا «1».

و ذلك لأنّه ليس ذلك مقتضى الجمع، حيث إنّه في الزمان المتخلل يلزم العمل بكل من حديث الرفع و أدلة النفوذ. و ليس ذلك إلّا التناقض، لأنّ لازم الكشف هو البناء على الوفاء بأدلة النفوذ في الزمان المتخلل، و المفروض أنّه ظرف العمل أيضا بحديث الرفع، فيلزم نفوذ البيع و عدمه في ذلك الزمان، و من المعلوم أن البناء على نفوذه في ذلك الزمان لأجل الكشف يوجب طرح حديث الرفع لا العمل به، فلا محيص عن الالتزام بناقلية الرضا التي هي مقتضى الجمع بين أدلة النفوذ بالعمل بها بعد الرضا، و حديث الرفع بالعمل به قبل الرضا.

[1] الجهة العاشرة: في كون الرضا ناقلا أو كاشفا.

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 339.

ص: 300

______________________________

اعلم: أنّ نزاع كاشفية الرضا و ناقليّته متفرع على القول المشهور من صحة عقد المكره بلحوق الرضا، و إلّا فعلى القول ببطلانه من أصله و عدم قابليته للصحة بلحوق الرضا لا مجال لهذا النزاع. و حيث إنّ الأقوى قابليّته للصحة بما يلحقه من طيب النفس، فلهذا البحث مجال، فنقول و به نستعين: إنّ تنقيح البحث في ناقلية الرضا المتأخر عن العقد و كاشفيته يتم ببيان أمور:

الأول: في بيان ضابط الشروط المتأخرة التي تجري فيها نزاع النقل و الكشف، و تميزها عن الشروط التي لا تصلح لجريان هذا النزاع فيها، فنقول: إنّ كلّ ما يرجع إلى تنفيذ ما وقع و إمضائه فهو محل هذا النزاع، و كل ما يكون متمّما لمضمون العقد و معدودا من أجزائه فلا يجري فيه هذا النزاع، بل يكون جزء العقد و مقوّما لمضمونه، و يتعين فيه النقل.

و الأوّل كالإجازة في الفضولي، و الرضا في عقد المكره.

و الثاني كالقبول و القبض في الصرف و السلم و نحوهما.

و على هذا فلا ينبغي الارتياب في كون رضا المكره كإجازة المالك لعقد الفضولي من صغريات الشرط الذي يجري فيه نزاع النقل و الكشف.

و أما ما عن المحقق الثاني قدّس سرّه «من كون إجازة المرتهن ناقلة مع ذهابه إلى الكشف في إجازة الفضولي» فهو من النزاع في الصغرى، بمعنى: أن إجازة المرتهن ليست تنفيذا لما صدر من الراهن، بل مرجع الإجازة إلى الطلقية أي: خلوّ المبيع عن حق غير البائع. و الطلقية من أركان البيع كالقبول، فإذا سقط حق المرتهن بالإسقاط أو بأداء الدين تم جميع أركان العقد، فتمامية العقد إنّما هي بالإسقاط، فلا معنى لكون إجازة المرتهن كاشفة، بل لا محيص عن كونها ناقلة.

و هذا الكلام من المحقق المتقدم و إن لم يكن صحيحا، لكون الإسقاط كالإجازة

ص: 301

______________________________

ناظرا إلى تنفيذ العقد السابق و إمضائه، إلّا أنّ الكبرى صحيحة.

و على هذا فيجري النزاع في إجازة العمّة و الخالة العقد الواقع على بنت الأخ و الأخت. و إجازة الدّيان بيع الورثة، و إجازة المرتهن بيع الراهن و نحو ذلك.

الثاني: هل الأصل أن تكون الإجازة ناقلة أو كاشفة؟ لا ينبغي الارتياب في أنّ مقتضى الأصل كون الرضا في عقد المكره- كالإجازة في عقد الفضولي و غيره- هو النقل، بعد البناء على كون الشرط في نفوذ العقد وجود الإجازة خارجا كما هو ظاهر الأدلة، لا عنوان التعقب كما هو الشأن في شرطية الأجزاء اللاحقة في الصلاة للأجزاء السابقة، فيلتزم بالكشف.

و قد يقال: إنّ مقتضى الأصل هو الكشف، لأنّ إجازة العقد السابق عبارة عن الرضا بمضمون العقد، و هو نقل الملك حين تحققه.

لكن فيه: أنّ مضمون العقد ليس هو إيجاد المنشأ حين صدور الإنشاء. و فرق واضح بين تحقق الإنشاء في زمان من باب أنّه لا بدّ من وقوع كل زمانيّ في الزمان. و بين دلالة اللفظ على الإيجاد في زمان الإنشاء، فلو كان مفاد «بعت: أو جدت البيع الآن» كما هو ظاهر النحويين في مفاد الأمر و النهي من كونهما موضوعين للطلب في الحال لكان الأصل هو الكشف.

و أمّا لو كان مفاده أصل إيجاد البيع، و استفيد وقوع المنشأ في الحال من جهات أخرى كمقدمات الحكمة الجارية في الإجارة و النكاح و غيرهما التي هي كون المنشئ بصدد الإيجاد و عدم تقييد ما أنشأه بقيد، و كذا الحال في البيع، فإنّ تلك المقدمات تقتضي وقوع المنشأ في حال الإنشاء، لم يكن الرضا كاشفا، بعد وضوح مدخلية الرضا في النقل بحيث يكون من قبيل تقييد الملكية بقيد متأخر، فلا تحصل الملكية بدون ذلك القيد.

و العاقد و إن لم يقيّد إنشاءه بقيد، لكن تقييد الشارع بمنزلة تقييد نفس العاقد،

ص: 302

______________________________

فحصول النقل في نظر الشارع يتبع زمان حكمه المتوقف على اجتماع جميع ما يعتبر في الحكم، و من المعلوم أن الإجازة مما يعتبر في ذلك، فما لم يتحقق الإجازة لا يحكم الشارع بالنقل.

و جواب بعض المحققين عن هذا «بأنّ ما أنشأه العاقد لا يتخلف بنظره عن زمان إنشائه، و التخلف إنّما يكون بنظر الشارع، و هو غير قادح في الكشف، إذ المجيز إنّما يجيز ما أوجده العاقد و عقده، و إن لم يدل لفظا على الإيجاد في زمان التلفظ. لكن مقتضى وقوع الإنشاء في ذلك الزمان و تحقق المنشأ بنظره- لتحقق كل اسم مصدر بإيجاد المصدر- هو حصول المنشأ في زمان الإنشاء، فإذا أمضى المجيز ما أوجده العاقد نفذ من ذلك الزمان» غير مفيد، لأنّ الأمور الاعتبارية لا تتحقّق إلّا باعتبار من بيده الاعتبار، و ليس العاقد ممّن بيده الاعتبار، بعد وضوح دخل الرضا في حصول الأمر الاعتباري. فنظر المنشئ لا أثر له، فتكون الإجازة كالقبول، و القبض في الصرف و السلم و الهبة.

فالمتحصل: أنّ الأوفق بالقواعد هو النقل لا الكشف.

الثالث: بعد أن ثبت كون النقل مقتضى القواعد الأولية يقع الكلام في أنّ الكشف الحكمي الثابت في الفضولي تعبدا هل يثبت في المقام أيضا أم لا؟ فيه وجهان بل قولان، من كون النص واردا في النكاح، و من عدم خصوصية لإجازة المالك عقد الفضولي، بل كل ذي حق له أن ينفّذ العقد الواقع على متعلّق حقه. فعلى هذا يكون حكم الرضا اللاحق في عقد المكره حكم الإجازة في عقد الفضولي من حيث الأصل الأوّلي و الثانوي.

و من جملة الروايات الواردة في عقد الفضولي معتبرة أبي عبيدة الحذاء، قال:

«سألت أبا جعفر عليه السّلام عن غلام و جارية زوّجهما وليّان لهما و هما غير مدركين؟ فقال:

ص: 303

______________________________

النكاح جائز، و أيّهما أدرك كان له الخيار .. قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي النكاح، ثم مات قبل أن تدرك الجارية، أ ترثه؟ قال: نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك و تحلف باللّه: ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث و نصف المهر» الحديث «1».

ثم إنّه ينبغي التنبيه على أمور:

الأوّل: أنّ الإكراه واقعي، و اعتقاد المكره به طريق إليه، فإذا اعتقد الإكراه، و باع داره بدون الطيب و الرضا، ثم تبيّن عدم الإكراه و أنه اشتبه في ذلك فالوجه البطلان، لوجود ملاك البطلان في الإكراه، و هو فقدان الرضا فيه.

الثاني: أنّه إذا زعم عدم الإكراه، فباع بطيب النفس بعض أمواله، ثم انكشف الإكراه صحّ بيعه، لوجود الرضا.

الثالث: إذا أكره على نفس البيع كبيع داره بدون قيد و شرط، و باعها كذلك، و بعد زوال الإكراه أجازه مقيّدا كأن يقول: «رضيت ببيع الدار بشرط أن يكتب لي صحيفة سجادية» فقد حكم الفقيه المامقاني قدّس سرّه بالبطلان «لأنّه ليس إجازة لما وقع، بل هو أمر مغاير له» «2».

لكن فيه: أنّ معيار الصحة هو الرضا، و العقد السابق ما دام لم يلحقه الرضا لا يترتب عليه أثر، فإذا رضي بتمامه و بعضه صحّ لأجل الرضا، فهو كبيع ما يملك و ما لا يملك في أنّ العقد ينحل إلى عقدين أو عقود، في صحته بالنسبة إلى بعض المبيع، و فساده بالإضافة إلى بعضه الآخر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 17، ص 527، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج الحديث 1. و لا يخفى أن هذه الرواية من أدلة انتصاف المهر بالموت كالطلاق قبل الدخول.

(2) غاية الآمال، ص 340.

ص: 304

______________________________

إلّا أن يقال: إنّ الشرط لم يقع في ضمن العقد حتى يجب الوفاء به، فالشرط باطل و العقد صحيح.

إلّا أن يدّعى: أنّ العقد قبل صدور الرضا لم يتم حتى يقع الشرط خارج العقد، بل المتمم له هو الرضا، فالشرط يقع في ضمن العقد، فيصح كل من الشرط و العقد.

الرابع: عكس الثالث و هو ما إذا أكره على بيع مال مقيّدا، كما إذا أكره على بيع داره مشروطا بأن يقبل ولاية الجائر، و بعد زوال الإكراه رضي بالبيع بدون قبول الولاية، ففي حاشية المامقاني قدّس سرّه «عدم كون الرضا مفيدا للصحة، لمغايرة العقد الواقع لما تعلّق به الإجازة. و ليس هذا مثل العفو عن الشرط المقيّد به العقد و إسقاطه، لتحقق العقد و الشرط هناك، إلّا أنه أسقط حقه الثابت سابقا. و هنا أنشأ إجازة عقد لم يقع، ضرورة أن الواقع غيره. إلّا أن يقصد إمضاء العقد المقيّد، ثم يسقط حقّه، و هو خارج عن المفروض» «1».

و فيه: أنّ الشرط خارج عن ماهية العقد، و التزام مرتبط بالالتزام العقدي، و لذا نقول بعدم مفسدية الشرط الفاسد، و عليه فلا مانع من التفكيك بين الالتزامين بالصحة في العقدي، و الفساد في الالتزام الشرطي. و عليه فدفع الشرط بعدم الالتزام به أولى من رفعه بإسقاطه بعد الالتزام به، لأهونيّة الدفع من الرفع، و ما ذكره المامقاني رحمه اللّه مبني على وحدة المطلوب و كون الشرط قيدا.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 340.

ص: 305

لنفسه (1) في ذمته، أو بما (2) في يده، أم لغيره (3)، لعموم أدلّة عدم استقلاله في أموره (4)، قال اللّه تعالى ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ «1».

و عن الفقيه بسنده إلى زرارة عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السّلام «قالا:

المملوك لا يجوز نكاحه و لا طلاقه إلّا بإذن سيده، قلت: فإن كان السيد زوّجه بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيّد، ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ، أ فشي ء الطلاق» «2».

______________________________

في العقود و الإيقاعات و التوكّل عن الغير، فالمنفي هو الاستقلال لا مطلقا و لو مع الإذن.

(1) بأن يشتري شيئا لنفسه بمال خارجي أو في ذمته، أو باع شيئا كذلك أي مالا خارجيا أو في ذمته.

(2) معطوف على «في ذمته» يعني: أنّ كل معاملة يوقعها لنفسه مطلقا- من البيع و الشراء بالعين الخارجية أو في الذمة- موقوفة على إذن السيد و إجازته.

و قوله: «سواء كان لنفسه في ذمته .. إلخ» إشارة إلى الخلاف الذي أشار إليه في التحرير بقوله: «لو باع العبد ما في يده باذن سيّده صحّ، و بغير إذنه يقف على الإجازة. و كذا لو اشترى في الذمة قال الشيخ رحمه اللّه: «الأقوى أنّه لا يصح شراؤه» «3».

(3) معطوف على «لنفسه» يعني: معاملته لغيره- سواء أ كانت بالعين أم في الذمة- لا تنفذ إلّا بإجازة السيد.

(4) هذا أحد الأدلة التي أقامها على المدّعى، و هو عدم نفوذ تصرفاته و توقفه على إذن السيد، فالمراد بعدم القدرة عدم استقلاله، و عدم القدرة صادق على عدم الاستقلال.

______________________________

(1) سورة النحل الآية 75.

(2) من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص 541، الباب 173 ح 4860، عنه في وسائل الشيعة، ج 15، ص 343، الباب 45 من أبواب مقدمات الطلاق ح 1 و إسناد الفقيه إلى زرارة صحيح، فالرواية صحيحة،

(3) تحرير الاحكام، ج 1، ص 164.

ص: 307

و الظاهر (1) من القدرة- خصوصا بقرينة الرواية (2)- هو الاستقلال،

______________________________

(1) توضيحه: أن الآية الشريفة نفت قدرة العبد على شي ء من الأشياء، و ظهورها البدوي في إسقاط كافة تصرفات العبد عن موضوعيّتها للآثار، و ذلك لأمرين:

أحدهما: ظهور نفي القدرة في كون المنفي مطلق القدرة، أي كون فعله كالعدم، فلا هو تمام الموضوع و لا جزؤه، لا كون المنفي خصوص الاستقلال الموجود في الحر.

ثانيهما: ظهور النكرة في سياق النفي- أعني به كلمة شي ء- في الشمول، فلا يترتب على قول العبد و فعله أثر أصلا.

لكن المانع عن الأخذ بهذا الظهور و الموجب لحمل عدم القدرة على نفي الاستقلال هو موضوعية بعض أفعاله للأحكام بالضرورة كإتلافه مال الغير و جنايته عليه، فيتعين أن يراد بالشي ء الأمور الاعتبارية المتقوّمة بالقصد و الإنشاء كالملكية و الزوجية و البينونة و نحوها، فيقال: إنّ الحر مستقل في هذه التصرفات، بخلاف العبد، لتوقف نفوذها على إذن السيد.

هذا مع الغض عن تطبيق «الشي ء» في معتبرة زرارة على النكاح و الطلاق، و أمّا بالنظر إلى التطبيق فلا يبقى شك في عدم إرادة نفي مطلق القدرة، و لا في عدم شمول «الشي ء» لمطلق أفعال العبد و تصرفاته، و لذا عبّر المصنف قدّس سرّه عنه بقوله:

«خصوصا».

(2) قرينيّتها إنّما هي بملاحظة تعليق جواز النكاح و الطلاق و نفوذهما على إذن السيد، و يعلم من ذلك عدم استقلاله و كون إذن السيد جزءا أخيرا لموضوع الصحة و النفوذ، لا أنّ إنشاءه كالعدم نظير صوت البهائم، و إلّا لم يجد مجرّد إذن السيد في الصحة، بل كان اللازم تجديد العقد.

فيظهر أن المراد بالقدرة- في الآية الشريفة- هو الاستقلال، فالمنفي هو القدرة

ص: 308

إذ (1) المحتاج إلى غيره في فعل غير قادر عليه، فيعلم عدم استقلاله فيما يصدق عليه أنّه شي ء، فكل ما صدر عنه من دون مدخلية المولى، فهو (2) شرعا بمنزلة العدم لا يترتب عليه الأثر المقصود منه (3) لا (4) أنّه لا يترتب عليه حكم شرعي أصلا كيف (5)؟ و أفعال العبيد موضوعات لأحكام كثيرة كالأحرار.

______________________________

الثابتة في الأحرار، و من المعلوم أنّها فيهم هو الاستقلال.

(1) تعليل لكون المراد بالقدرة المنفية في الآية الشريفة هو الاستقلال، لا القدرة المطلقة، و حاصل التعليل: أنّ عدم القدرة صادق على عدم الاستقلال كصدقه على عدم القدرة المطلقة. و القرينة على إرادة هذا الفرد- أي عدم الاستقلال- من الآية المباركة هي ما ذكرناه من تعليق الصحة في الرواية على إذن السيد، لا على تجديد إنشاء النكاح و الطلاق. و المراد عدم قدرة العبد بالاستقلال على المسبّبات التي هي معاني أسماء المصادر كالملكية في البيع، و الزوجية في النكاح، و غير ذلك من آثار العقود و الإيقاعات.

و أمّا القدرة على أسبابها- بمعانيها المصدرية كإجراء صيغ العقود و الإيقاعات فهي حاصلة في الأحرار و المماليك.

(2) شبه جواب الشرط لقوله: «فكلّ ما صدر».

(3) لأنّه مقتضى دخل إذن السيد، فإنّ ترتب كل أثر شرعي تكليفي أو وضعي منوط بتمامية موضوعه بما له من الأجزاء و الشرائط، فانتفاء جزء أو شرط من الموضوع يوجب انتفاء الأثر المقصود المترتب عليه، سواء أ كان عقدا أم إيقاعا، لعدم تمامية موضوعه.

(4) عاطفة، يعني: ليس المراد عدم ترتب أثر شرعي مطلقا، بل خصوص الأثر المقصود من ذلك الفعل كالملكية المقصودة من البيع.

(5) يعني: كيف يمكن الحكم بعدم ترتب الأثر أصلا على فعل العبد؟ مع أنّ

ص: 309

و كيف كان (1) فإنشاءات العبد لا يترتب عليها آثارها من دون إذن المولى، أمّا مع الإذن السابق فلا إشكال (2). و أمّا مع الإجازة اللّاحقة فيحتمل

______________________________

أفعاله كأفعال الحرّ في موضوعيّتها لأحكام شرعية كإتلافاته و جناياته و غير ذلك.

و بالجملة: فيستفاد من هذه الصحيحة أنّهما عليهما الصلاة و السّلام استدلّا بالآية الشريفة على عدم نفوذ طلاق العبد و نكاحه بدون إذن السيد على نحو الشكل الثالث، بأن يقال: الطلاق شي ء، و العبد لا يقدر على شي ء، فالعبد غير قادر على الطلاق.

بل يمكن أن يكون على سبيل الشكل الأول، بأن يقال: «الطلاق شي ء، و كل شي ء لا يقدر عليه العبد، فالطلاق لا يقدر عليه العبد إلّا إذا انضمّ إليه إذن السيد» بخلاف طلاق الحرّ، فإنّ طلاقه نافذ، لاستقلاله و عدم الحاجة إلى انضمام إذن غيره، فيستفاد من هذه الصحيحة أمور:

الأوّل: أنّ العبد غير مستقل في التصرف، بل نفوذه منوط بإذن سيده.

الثاني: أنّ الإذن السابق على العقد يؤثر في الأثر المقصود منه.

الثالث: أنّه ليس تصرفه الإنشائي كإنشاء المجنون و الصبي غير المميّز في عدم نفوذ إنشائه و لو بإذن الولي أو إجازته كما عن المشهور، بل يترتب الأثر المقصود على إنشاء العبد المأذون.

(1) يعني: سواء لم يترتب على فعل العبد أثر أصلا- مقصودا كان أم غير مقصود- أم لم يترتب عليه خصوص الآثار المقصودة، فعلى كلّ من الاحتمالين لا يترتب على إنشاءاته آثارها لو صدرت منه بلا إذن مولاه.

(2) يعني: فلا إشكال في نفوذ إنشاءاته الصادرة منه مع الإذن السابق من المولى من غير فرق في ذلك بين إنشاءاته العقودية و الإيقاعية.

ص: 310

عدم الوقوع (1)، لأنّ (2) المنع فيه ليس من جهة العوضين اللّذين يتعلّق بهما حق المجيز، فله (3) أن يرضى بما وقع على ماله من التصرف في السابق و أن لا يرضى بل المنع من جهة راجعة إلى نفس الإنشاء الصادر، و ما صدر على وجه لا يتغيّر (4) منه بعده.

و بتقرير آخر (5): انّ الإجازة إنّما تتعلّق بمضمون العقد و حاصله أعني انتقال المال بعوض. و هذا (6) فيما نحن فيه ليس منوطا برضا المولى قطعا،

______________________________

(1) أي: عدم وقوع الآثار المقصودة من تلك الإنشاءات كالملكية في إنشاء البيع، و الزوجية في إنشاء النكاح، و هكذا.

(2) علّة لعدم إجداء الإجازة في وقوع إنشاءات العبد المتعقب برضا السيد.

و محصل التعليل: أنّ المانع عن الصحة ليس راجعا إلى العوضين حتى يكون السيد مختارا في الإجازة و عدمها، كي يقال: إنّ العوضين في المفروض ليسا ملكا له، بل هما ملك لغيره، فلا موجب لإجازته. بل المانع هو نفس الإنشاء الصادر الذي صدر بدون إذن السيد بنحو الاستقلال، و هو لا يتغيّر عما وقع عليه، و لا يخرج عن الكيفية الصادرة.

(3) هذا متفرع على المنفي، و هو كون المنع من جهة العوضين حتى يكون رضا المالك المتأخر مصحّحا للتصرف السابق.

(4) يعني: لا يتغيّر العقد من ذلك الوجه- و هو الاستقلال- بعد صدوره.

(5) توضيحه: أنّ الإجازة وظيفة من له تعلّق بمضمون العقد و نتيجته التي هي معنى اسم المصدر كالملكيّة في البيع مثلا، فالمجيز يجيز العقد و يرضى بانتقال ماله إلى الغير بإزاء ماله. و أمّا إذا لم يكن له تعلق بمضمون العقد- كالمفروض من كونه أجنبيا عن العوضين- فلا مورد للإجازة، لأنّها إنما تتعلق بنتيجة العقد لا بمعناه المصدري.

(6) أي: الانتقال- الذي هو معنى اسم المصدر- أجنبي عن المولى، فلا يناط برضاه.

ص: 311

إذ المفروض أنّه أجنبي عن العوضين (1)، و إنّما له (2) حقّ في كون إنشاء هذا المضمون قائما بعبده، فإذا وقع (3) على وجه يستقل به العبد فلحوق الإجازة لا يخرجه (4) عن الاستقلال الواقع عليه قطعا [1].

______________________________

(1) لعدم كونهما ملكا له، فلا معنى لإجازة من ليس له علاقة بالعوضين للعقد الواقع عليهما.

(2) يعني: و إنّما للمولى حق في قيام إنشاء هذا المضمون بعبده.

(3) يعني: فإذا وقع العقد على وجه و هو الاستقلال- كما هو المفروض- فلحوق الإجازة .. إلخ.

(4) يعني: لا يخرج لحوق الإجازة العقد الواقع على وجه الاستقلال عن الاستقلالية.

______________________________

[1] لا ريب في أنّ العبد ليس كالحر مستقلّا في تصرفاته، كما أنّه ليس كالمجانين حال جنونهم في عدم ترتب أثر على أفعاله من عباداته و معاملاته، بل هو برزخ بين الحر العاقل و المجنون.

إذا عرفت هذا فاعلم: أنّ في تصرفات العبد ثلاثة أقوال:

أحدها: أنّه محجور عن كل تصرف إلّا ما يتوقف عليه ضروريّات معاشه التي جرت السيرة على عدم الاستيذان فيها من السيّد، و كذا واجباته البدنيّة مثل الصلاة و الصوم و الطهارة. فليس له الإتيان بالمباحات غير الضرورية إلّا بالاستيذان، فليس له حركة اليد و لا المشي إلى مكان مباح حتى وضع أقدامه على دار السيد إلّا بإذن السيد.

ثانيها: نفوذ جميع تصرفاته إلّا ما يكون تصرفا في سلطنة المولى فتنفذ جميع تصرفاته التي لا تنافي حقّ المولى، كأن يتوكّل عن غيره في إجراء عقد أو إيقاع أو قبض مال أو أداء دين أو نحوها.

ص: 312

______________________________

ثالثها: عدم جواز تصرفه في كل ما يعد عرفا شيئا معتدا به، سواء تعلّق بأموال سيّده من عقد أو إيقاع، أم تعلق بأموال نفسه بناء على مالكيته شرعا، أم تعلق بأموال سائر الناس من التصرف فيها بعقد أو إيقاع، فإنّ صحة جميع ذلك موقوفة على إذن السيد أو إجازته.

و بالجملة: كل تصرف- من دون تقيده بقيد و بقسم خاص- لغو، إلّا مع إذن السيد أو إجازته، فلا يجوز إجراء صيغة الوكالة لغيره إلّا بإذن السيد.

و المصنف اختار هذا الوجه الثالث، لذهابه إلى عدم جواز إيقاع المملوك عقدا إلّا بإذن سيده، من غير فرق بين كون العقد أو الإيقاع لنفسه أم لغيره. فمرجع هذا الكلام إلى نفي استقلال المملوك في التصرفات التي يتوقف عليها الحكم الوضعي.

هذه أقوال المسألة.

و لا بأس قبل بيان الحق بتقديم أمر، و هو: أنّ الأصل الأوّلي في أفعال المملوك عدم وجوب الاستيذان من السيد في شي ء من أفعاله و كونها كأفعال الحرّ في عدم توقف جوازها تكليفا و وضعا على إذن المولى، للعمومات و الإطلاقات الشاملة لكل من الأحرار و المماليك، إلّا فيما قيّد موضوعه بالحرية أو عدم الرقية، و هذا الأصل متّبع إلّا إذا قام دليل على خلافه، فنخرج به عن مقتضى الأصل بمقدار دلالة الدليل المخرج عليه.

فنقول و به نستعين: إنّ ما دلّ على توقف نفوذ أفعال المملوك على إذن السيّد روايتان:

الأولى: معتبرة زرارة عنهما عليهما السّلام المذكورة في المتن.

و لا يراد من عدم جواز نكاح العبد و طلاقه فيها حرمتهما تكليفا، إذ لو كانا

ص: 313

______________________________

محرّمين شرعا لم يكن وجه لجوازهما بإذن السيد كإذن مالك السلعة بيعها ربويا مثلا، فإنّ الإذن لا يسوّغه، لأنّ البيع الربوي معصية له تعالى و لا يصححه إذن مالك السلعة أو إجازته، حيث إنّ إذن السيد حق خلقي لا يترتب على تضييعه إلّا مخالفة حق الناس، و معصية السيد. و لا ربط له بحكم إلهي كحرمة الغصب، فإنّ ما دلّ على حرمة التصرف في مال الغير يدل على الحرمة التكليفيّة، و أنّ موضوع جواز التصرف في مال الغير هو إذن المالك، و طيب نفسه بالتصرف، و أنّ التصرف تجاوز على الغير و ظلم عليه، و هو قبيح عقلا و حرام شرعا.

و هذا بخلاف النكاح و الطلاق، فإنّهما في نفسهما جائزان تكليفا، غاية الأمر أنّ شرط صحتهما في المملوك إذن السيد أو إجازته.

الرواية الثانية: ما رواها الصدوق أيضا في الباب المشار إليه عن ابن بكير عن زرارة قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن مملوك تزوّج بغير إذن سيده؟ فقال: ذلك إلى السيد إن شاء أجاز، و إن شاء فرق بينهما. فقلت: أصلحك اللّه إنّ الحكم بن عيينة و إبراهيم النخعي و أصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد، فلا يحلّ إجازة السيد له. فقال:

إنّما عصى سيده و لم يعص اللّه، فإذا أجاز له فهو جائز» «1».

و المراد بالمعصية هو التعدي عن أحكام اللّه و حدوده و مخالفة قوانينه، و لا فرق في عصيانه تعالى شأنه بين فعل المحرّمات و ترك الواجبات، و بين الإتيان بالعقود و الإيقاعات على النحو غير المقرّر فيها كإنشائها بدون شرائطها، أو مع وجود موانعها، فإنّ هذه المعصية لا ترتفع بإجازة المولى، لأنّه معصية الخالق، و لا ربط لها بمعصية السيد

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 14، ص 523، الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، ح 1 موثقة- بابن بكير- بطريق الصدوق، و صحيحة بسند الكليني لعدم وجود ابن بكير في طريق الكافي.

ص: 314

______________________________

حتى ترتفع بإجازته. فالعقد في نفسه لعدم جامعيته للحدود- التي حددها اللّه تعالى فيه كمجهولية العوضين أو ربوية المعاملة و نحو ذلك- غير نافذ.

و يستفاد من هذه الموثقة أنّ كل تصرف إنشائي فيه عصيان السيد و تفويت حق سيادته غير نافذ. فالخارج عن العمومات و إطلاقات العقود و الإيقاعات هو الإنشاء غير المقرون برضا السيد. و لو شكّ في خروج الإنشاء المتعقب بالرضا، فمقتضى أصالة العموم عدم خروجه عن العمومات، و كون العقد المتعقب بالإجازة كالعقد المسبوق بالإذن نافذا. فالمتيقّن خروجه عن عمومات العقود و الإيقاعات هو عقد العبد الخارج عن حيطة رضا السيد و غير المقرون بطيب نفسه.

هذا مضافا إلى دلالة موثقة زرارة المتقدمة التي فيها «ذاك الى السيد إن شاء أجاز و إن شاء فرّق بينهما» على كون الإجازة كالإذن سببا لنفوذ العقد.

ثمّ إنّ الحق كون المستفاد من الآية و الروايتين المذكورتين- بعد ملاحظة إرادة القدرة الشرعيّة من قوله تعالى «لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ» لوضوح قدرة المملوك تكوينا على الأفعال الخارجية التي منها الإنشاءات العقدية و الإيقاعية- هو نفي القدرة المستقلة الثابتة للأحرار على النتائج المترتبة عليها كالملكية و الزوجية و غيرهما، فترتبها على تلك الإنشاءات منوط بإذن السيد أو إجازته.

ثمّ إنّ الظاهر اختصاص التوقف على الإذن أو الإجازة بما يتعلّق بنفس العبد كالنكاح و الطلاق، و لو بني على التعدي عن مورد الروايتين يتعدّى إلى كل ما يتعلق بنفسه كبيعه و صلحه و جعالته، إذ المراد بالشي ء في الآية المباركة ليس كل شي ء بالضرورة، لقدرته على كل ما يقدر عليه الحر من الأكل و الشرب و سائر الأمور، بل المراد بقرينة الروايات هو الإنشاء الصادر من العبد لنفسه من نكاح و طلاق. و بإلغاء خصوصية المورد يتعدى إلى غيرهما من الإنشائيات.

ص: 315

إلّا (1) أنّ الأقوى هو لحوق إجازة المولى [1]،

______________________________

(1) غرضه أنّ الإجازة اللاحقة كالإذن السّابق توجب نفوذ إنشائه، و هذا عدول عما أفاده قبل أسطر بقوله: «فيحتمل عدم الوقوع، لأنّ المنع فيه ليس من جهة العوضين .. إلخ».

______________________________

فإذا باع لنفسه توقف نفوذه على إذن السيد أو إجازته، فتوكله عن الغير- فضلا عن إجراء عقد الوكالة للغير- لا مانع منه إلا إذا كان منافيا لحقّ سيّده، فحينئذ يتوقف على إذنه. و كذا إنشاءاته لغيره، فإنّها نافذة. و اعتبار عدم المنافاة لحق السيد إنما هو لأجل قوله عليه السّلام في الموثقة: «إنّما عصى سيده» فإن لم يكن تصرفه منافيا لحق المولى و معصية له جاز ذلك مع إذن ذلك الغير له في الإنشاء العقدي أو الإيقاعي. و أما بدون إذن و ذلك الغير فلا يجوز أي لا ينفذ تصرفه الإنشائي في مال السيد و غيره، لا لأجل المملوكية، بل لكونه تصرفا في مال الغير بدون إذنه، فيندرج في الفضولي.

فالفرق بين هذا الاستظهار و بين قول الشيخ- و هو منع العبد عن كل تصرف يعدّ شيئا معتدا به عرفا كالإنشاءات، سواء تعلّق بنفسه أم بغيره سيّدا كان أم غيره حتى إجراء صيغة الوكالة لغيره، فإنّ نفوذ جميعها منوط بإذن سيده- هو أنّ إنشاءات نفس العبد لا تنفذ إلا بإذن السيد أو إجازته، و أمّا الإنشاءات المتعلقة بغيره فتنفذ بدون إذن السيد إلّا مع المنافاة لحقه.

[1] قد يورد عليه بأنّ الإثبات متفرع على الثبوت، فإن كان مقام الثبوت ممتنعا فلا يبقى مجال الإمكان لمقام الإثبات. بيانه: أن قول المصنف قدّس سرّه: «و ما صدر على وجه لا يتغير منه بعده» ظاهر في الامتناع، و مع امتناع مقام الثبوت و عدم إمكان تغيره عمّا وقع عليه كيف يمكن التمسك بالوجوه المذكورة في المتن

ص: 316

لعموم (1) أدلة الوفاء بالعقود [1]

______________________________

(1) هذا وجه لحوق الإجازة بالإذن، و محصّله: أنّ عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ عموم أفرادي و أزماني، و مقتضاه لزوم الوفاء بكل فرد من أفراد العقود في كل زمان من الأزمنة، على كل شخص من الأشخاص الذين أنشأوا العقود سواء أ كان حرّا أم عبدا، و سواء صدر منه بالاستقلال أم برضا المالك.

______________________________

لإثبات لحوق الإجازة بالإذن في التأثير؟ مع وضوح تبعية الإثبات إمكانا و امتناعا لمقام الثبوت.